共享经济视阈下的劳动关系认定研究

（山东大学法学院，山东青岛266000）

摘要：当前共享经济快速发展下，实务界对网络服务平台与网约工是否存在劳动关系认定混乱，对传统劳动关系的认定标准产生了挑战，而打破同案不同判的窘境需要重塑劳动关系的认

定标准。域外主体型和内容型的劳动关系发展为我国发展劳动关系提供了蓝本，在现有劳动、劳务二元保护模式下，放宽劳动关系的认定标准，将经济从属性强的网约工纳入劳动法保护之列是司法和立法的方向。

关键词：劳动关系；认定标准；从属性；共享经济；网约工DOI:10.3969/j.issn.1003-9031.2018.07.07中图分类号：D912.5

文献标识码：A

文章编号：员园园猿原怨园猿员（2018）07原园园49原06

一、研究缘起：实务界对网络服务平台与网约工是否存在劳动关系认定混乱2018年4月10日，北京市朝阳区发布了《互联网平台用工劳动争议审判》，其中60%以上的案件显示从业者的诉讼请求集中在劳动关系确认等事项。笔者总结了滴滴出行平台的劳动关系确认案件，发现不同对于是否存在劳动关系的态度迥异，根本原因在于传统劳动关系认定标准存在弊端。对于以滴滴出行平台为代表的网络服务平台与网约工是否存在劳动关系，实务界大致有劳动关系肯定说和劳动关系否定说两种态度。对于后者，实务界又有劳动关系直接否定说、新型合作关系说以及挂靠经营关系说等。

（一）劳动关系肯定说在尹广华案淤中，认为，滴滴司机在发生事故时，是执行滴滴出行平台发送的约车任

收稿日期：2018-05-10

作者简介：郑雯（1993-），女，山东青州人，山东大学法学院硕士研究生。

05-09]，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=300a7b2c-3d42-41cf-8e41-a85700d8feda&Key原Word=（2017）京0102民初14100号.

淤北京市西城区人民.民事判决书（.2017）京0102民初14100号.[EB/OL].（2017-12-19）[2018-

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金融法苑MonthlyHAINANFINANCE务，该用车服务合同系乘客与滴滴出行平台达成的，并由该网络服务平台签约司机执行，故首先应由滴滴出行平台向乘客承担侵权责任。在上述案件中，肯定滴滴司机与滴滴出行平台之间存在劳动关系，持劳动关系肯定说的观点。

（二）劳动关系否定说1.劳动关系直接否定说在高向宇案淤，以及方士龙案于中，被告司机均是滴滴出行平台注册的快车司机。在上述两例案件中均认为，滴滴出行平台作为APP运营商属于居间信息服务，司机与滴滴出行平台之间并不存在劳动或雇佣关系。因为在接单过程中，滴滴司机具有自主选择权，接单出车并不构成职务行为，滴滴出行平台不应承担侵权赔偿责任。显而易见，在上述两例案件中，均直接否认滴滴司机与滴滴出行平台之间存在劳动关系，持劳动关系直接否定说的观点。

2.新型合作关系说在李宏伟案盂中，认为，在网约车模式下，司机和平台属于新型合作关系。在网约车模式下，司机自愿注册、自由接单、自主接单、有权取消订单，平台不存在支配、控制、管理，不指定服务场所，不提供运输工具及不限定服务时间，平台和司机的合作关系在每一个订单中存在，每次合作实时结算有关分成费用。本案中，未直接否认滴滴司机与滴滴出行平台之间存在劳动关系，而是以“新型合作关系”为名间接否认劳动关系的存在。

3.挂靠经营关系说在韩丽案榆中，认为，滴滴出行平台作为私家车的“挂靠公司”，应对原告超出交强险赔偿限额的损失承担赔偿责任。与本案类似，在李丙中案虞中，认为，滴滴出行平台与滴滴司机存在“挂靠关系”，故被告滴滴出行平台对被告司机的赔偿部分承担连带责任愚。在上述两

淤北京市顺义区人民.民事判决书（.2017）京0133民初7741号.[EB/OL].（2018-03-23）[2018-05-09]，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=972e45-812d-4cd0-88de-a8ac00d03af6&KeyWord=（2017）京0113民初7741号.

于北京市顺义区人民.民事判决书（.2017）京0133民初9825号.[EB/OL].（2018-03-23）[2018-05-09]，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=7360dc2f-609c-41e9-ba08-a8ac00d06aa0&KeyWord=（2017）京0113民初9825号.

盂北京市通州区人民.民事判决书（.2016）京0112民初7560号.[EB/OL].（2017-12-28）[2018-05-09]，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=72d50bcf-ea93-4e91-a252-a8570011f17b&Key原Word=（2016）京0112民初7560号.

榆天津市河东区人民.民事判决书（.2017）津0102民初74号.[EB/OL].（2017-12-21）[2018-05-09]，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=dccc24f0-2dfc-4786-a000-a85000376e&Key原Word=（2017）津0102民初74号.

虞常熟市人民.民事判决书（.2016）苏0158民初10221号.[EB/OL].（2017-03-06）[2018-05-09]，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=171e7fcb-8541-415c-ba28-a72e00a748d3&KeyWord=（2016）苏0581民初10221号.

愚至于挂靠经营的含义，2016年交通运输部在“挂靠经营”含义的复函中明确表示，《道路旅客运输及客运站管理规定》所称“挂靠经营”，是指道路客运车辆的机动车登记证书及行驶证的所有（权）人不具备道路客运经营资质，但以其他具备资质的企业名义从事道路旅客运输经营活动的行为。挂靠经营者的相关经营行为由被挂靠的企业承担相应的法律责任。

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HAINANFINANCEMonthly金融法苑例案件中，未直接否认滴滴司机与滴滴出行平台之间存在劳动关系，而是以挂靠经营关系为名间接否认劳动关系的存在。

二、问题检讨：传统劳动关系认定标准的弊端

实务界对网络服务平台与网约工是否存在劳动关系认定混乱的原因，归根到底在于传统劳动关系认定标准产生了弊端。共享经济的发展产生了新型的用工模式，现行立法淤对网络服务平台的用工形式采取了相对灵活的规制方法，但也加大司法实践对劳动关系认定的难度，传统劳动关系认定标准已经出现难以适应多样化劳动形态的境况。

（一）传统从属性认定标准过于僵化

法系国家通常以从属性作为认定劳动关系有无的标准，我国亦不例外。从属性通常包含人格从属性、经济从属性和组织从属性等多个层面。德国以及日本的通说观点皆以人格从属性为核心来判定劳动关系的有无，我国通说观点亦然，经济从属性是对人格从属性的具体诠释；而组织从属性又被包含在人格从属性中。传统从属性的认定标准过于强调人格从属性因而过于僵化，自由程度高的网约工因缺乏必要的人格从属性，很难被纳入传统劳动者之列。

在共享经济的背景下，随着产业升级、科技进步，分工越来越细化，用人单位难以对工作进程完全掌控，受雇人甚至可以自由安排工作时间和工作地点，人格从属性的重要性大大减弱。但网约工对网络服务平台的经济从属性依旧存在，网约工提供劳动力以换取生存的资源，以及通过对价有偿的劳务给付获得报酬不仅并未改变，反而更依赖于网络服务平台的经营事业，网约工的劳务给付成为网络服务平台生产经营越来越重要的组成部分。从劳务关系的情况来看，对于这类主体和雇主的关系，形式上看似属于平等关系，其实存在实质上的不平等。特别是在互联网背景下，在整个劳务提供过程中，网络服务平台通过虚拟网络整合内外部的资源，缔约过程由平台决定，通过订单控制网约工，订单完成后还通过双向评价机制对网约工进行控制。较之委托人、定作人等，网约工这类主体的弱势地位相当明显，对其进行适当地倾斜保护有利于实现实质的公平正义。因此，劳动关系认定标准应当打破以人格从属性为核心的从属性认定标准的枷锁，对多元化的用工模式进行回应。

（二）三要件构成模式缺乏灵活性从属性的具体审查标准由《关于确立劳动关系有关事项的通知》确立于，其以典型的劳动关系为蓝本，以三要件构成模式确认劳动关系是否成立。典型劳动关系下，劳动者的工作时间、工作地点都固定，劳动者缺乏自由决定权，劳动者仅能与单一用人单位成立劳动合同关系，否认多重劳动关系的存在。三要件构成模式因缺乏灵活性，使得以滴滴司机为代表的网约工与网络服务平台之间难以被认定为存在劳动关系。

淤依据《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第十规定，网约车平台公司按照有关法律于《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，

法规规定，根据工作时长、服务频次等特点，与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议。

但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

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金融法苑MonthlyHAINANFINANCE在共享经济的背景下，网约工与网络服务平台大多采用非标准劳动合同的形式，法律关系相当复杂。若依据三要件构成模式，网约工难以被认定为劳动者，便无法在传统劳动关系中获得福利和保护，难以抵御提供劳务过程中产生的意外伤害或职业风险，导致其游离于社会保障体系以外。而且，就三要件本身而言，也存在固有的弊端，比如：司法裁判者在具体认定“劳动管理”、“有报酬的劳动”、“业务的组成部分”时有很大的自由裁量权，导致上述案件中出现不同的认定解释，产生同案不同判的后果。三要件构成模式缺乏必要的灵活性，难以适应共享经济用工模式的新发展。

三、比较分析：域外劳动关系认定标准新发展针对共享经济背景下的互联网用工多样化，域外也出现了大量的对劳动关系的确认性诉讼。笔者以“内容型变动”的美国，以及“主体型发展”的加拿大为对象，分析网约工与网络服务平台劳动关系认定的新发展：

（一）内容型变动：美国劳动关系认定新发展

对于网约工是否与网络服务平台存在劳动关系，美国也出现了同案不同判的现象，有雇佣说（employee）和承揽说（independentcontractor）两类淤。对于劳动关系的认定标准，英美法系通常采用权利控制标准（right-to-controltest）来判定是否存在劳动关系。权利控制标准由《全国劳动关系法案》（NationalLaborRelationsAct）确立，法官有相当大的自由裁量权，权利控制标准的判定要素不具有确定性，以至于对相同案件适用不同的判定要素，得出不同的认定结果。

目前实际上难以使用权利控制标准来应对21世纪新型的雇员类型。为了应对现代就业关系的复杂性，美国试图扩大权利控制标准。《公平劳工法案》（FairLaborStandardsAct）确立了经济现实标准（theeconomicrealitiestest）。根据权利控制标准被定义为承包商的，在经济现实标准下可能被定义为雇员，因此经济现实标准扩大了立法的覆盖面。于进而确定了Borello规则，并细化为六项要素以确定雇员是否在经济上依赖于雇主：（1）雇主对雇员的控制程度；（2）雇员的盈亏机会；（3）雇员对企业的投资；（4）工作关系的持久性；（5）完成工作所需的技能程度；（6）该工作是雇主业务不可分割的一部分。英美法系为了因应现代社会多样化和灵活化的用工，越来越重视经济从属性这一标准。

（二）主体型发展：加拿大设立“依赖承包商”在加拿大，判断雇员的标准是权利控制标准，它是在侵权责任的原则下发展起来的。关于雇员地位的学说在20世纪60年代发生了转变，这得益于法学教授哈里·阿瑟斯的努力。他提

淤以Uber案为例，对于Uber司机是否为Uber平台的劳动者，有采劳动者说（employee），如Berwick

UberTechs.，Inc.，No.C-13-3826EMC，2015WL5138097（N.D.Cal.Sept.1，2015）、N.L.R.Bv.FriendlyCabCo.，Inc.，512F.3d1090（9thCir.2008）.有采承揽人说（independentcontractor），如Yucesoyv.UberTechs.，Inc.，109F.Supp.3d1259（N.D.Cal.2015）、Ademovicv.TaxiUSA，LLC，237N.C.App.402，76710，2018）.

于Barfieldv.NewYorkCityHealthandHosps.Corp.，537F.3d132，141（2dCir.2008）.

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v.UberTechs.，Inc.，No.11-46739EK，2015WL4153765，at10（Cal.Dept.Lab.June3，2015）、O’Connorv.

S.E.2d571（2014）、Rasier-DC，LLCv.B&LServ.，Inc.，No.4D16-3070，2018WL354557（Fla.Dist.Ct.App.Jan.

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HAINANFINANCEMonthly金融法苑到了第三类主体，即“依赖承包商”（dependentcontractors）的概念，依赖承包商介于承包商和传统雇员之间；哈里认为，依赖承包商与雇员的从属地位几乎相同，这类主体应被纳入到雇员中来，并为其提供类似雇员的保护。在20世纪70年代，依赖承包商的概念在加拿大法律中得以确立。随着时间的发展，将这一中间类别引入法规中，并将法规的保护范围扩展到普通雇员之外。根据1995年《安大略劳工关系法》（OntarioLabourRelationsAct）的规定，依赖承包商与承包商的主要区别在于前者强调对雇主的经济依赖，具体判定标准如下：（1）是否存在雇佣合同；（2）工具、车辆、设备、机器、材料等是否归属于依赖承包商所有；（3）基于条款和条件，依赖承包商是否为其他人提供工作或服务以获得补偿或奖励；（4）条款和条件是否使得依赖承包商处于经济依赖和履行义务的状态。

但加拿大的共享经济尚未发展到与美国相同的市场饱和状态，相关的法律判决很少。2016年5月，多伦多市议会投票允许Uber合法运营淤，有关网络服务平台的劳工问题尚未有加拿大法庭的审判结论。但是“依赖承包商”的存在以及“雇员”的宽泛定义，将使零工经济工人更有可能以劳动者身份获得保护。当然，在具体的案件中，裁判者需要审视网约工个性化工作安排、调度等因素，以确认是否属于“依赖承包商”。

四、对策建议：劳动关系认定标准路径之选择

域外劳动关系认定的发展为我国在新型用工模式下认定劳动关系提供了范本。加拿大“依赖承包商”的设立形成劳动、中间类型、劳务三元保护模式，打破原有的劳动、劳务二元保护模式。虽然在未来的立法模式下，三元保护模式的选择可谓善举，但我国劳动立法起步晚，目前对传统劳动、劳务二元模式进行变动尚不具备完备的理论基础。因此，美国的“内容型变动”应当是我国学习的重点，即在现有的劳动、劳务二元保护模式下进行相应的路径选择。

（一）劳动关系认定标准的思维转变认定劳动关系应当树立“灵活兼安全”（flexicurity）的思维理念。共享经济的发展已经产生了大量的非典型用工，这是企业用工自主和灵活用工的结果，但灵活化的用工模式对劳动者的权益保障造成了威胁。日本荒木尚志认为，雇佣体系本身对应时代变化而变化，争议处理体系也在变化，劳动条件变更法理不能脱离变化而独自确立，应当给予雇佣体系灵活性变化的可能的对应。用工弹性和稳定就业的矛盾要求立法者不得不对此进行应对，弹性化的要求虽然对传统劳动立法带来负面的发展趋势，但既然是企业面对全球化竞争时不得不采取的做法，立法者必须正视这一需求并给出正面的回应。因此，劳动关系的认定标准应当因应弹性化的用工模式，进而作出适当地调整或改变，以在最大程度上实现弹性用工和稳定就业的平衡发展。

（二）劳动关系认定标准的具体设计

劳动法对劳动权利的保护应当呈现层次化，在权利层次上，应当适当扩大劳动法保护的主体范围。在当今社会，对于人格从属性弱、经济从属性强的网约工有劳动法保护的必要。劳动关系的认定标准应进行调整，不再单纯以人格从属性为核心，而将经济从属性强的劳务提

淤TheCanadianPress，UbertoBeLegalinTorontoAfterCityCouncilVote，HUFFINGTONPOSTCAN.

（May4，2016，1：49PM），http://www.huffingtonpost.ca/2016/05/04/uber-gets-green-light-from-city-coun原cil-to-operate-legally-intoronto_n_9840722.html，lastvisitedatMay10，2018.

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金融法苑MonthlyHAINANFINANCE供者也纳入劳动者之列，为其提供劳动者的保护。

在具体操作模式上，劳动关系的认定标准应当建立分层标准体系。如果按照传统过于强调人格从属性的认定标准，裁判者无法判断网约工为劳动者时，则需要兼顾个案，进一步判断其是否具备经济从属性，综合考量劳务给付是否自行完成、劳务给付是否有连续性、是否符合最低工时的限度要求、收入来源及经济收入占比、劳务给付是否为生产经营的重要作成部分、雇员是否承担生产经营的风险、双方主体之间是否存在有效的合同、雇主是否有权控制雇员、控制工作环境以及工作用具的提供方等。同时，以上因素并非应全部具备、面面俱到后才能认定劳务提供者为劳动者。裁判者在判断时，也应考量倾斜保护这类主体是否可以实现弱势保护和实质公平的效果。

总之，推动新型劳动关系认定标准立法，既要使网络服务平台责任明晰，也要鼓励大众创新、万众创业，最终使网约工这一特殊主体得到切实有效的法律保护。

五、结语

作为共享经济形态的新型就业主体，网约工的权益保护问题是劳动法学界关注的问题。网约工的大量涌现，对传统劳动关系的认定标准提出了挑战。我国劳动法应当扬弃传统劳动关系认定标准过于强调人格从属性的理念，特别是对经济从属性的态度进行转变，适当对劳动关系进行宽认，将经济从属性强的网约工纳入劳动法保护之列。在规范劳动关系认定标准时，立足劳动保护的人文关怀，充分保障劳务提供者的劳动权益，在尊重共享经济的前提下实现新型就业者的体面劳动。姻

（特约编辑：蒋琳）

[2]田思路，贾秀芬.契约劳动的研究：日本的理论与实践[M].北京:法律出版社，2007：80-.

[3]李雄，田力.我国劳动关系认定的四个基本问题[J].河南财经大学学报，2015（3）：112-122.[4]KatharineV.W.Stone.LegalProtectionsforAtypicalEmployees:EmploymentLawforWorkersWith原outWorkplacesandEmployeesWithoutEmployers[J].BERKELEYJ.EMP.&LAB.L，2006，27：262-280.my[J].Md.L.Rev，2016：75：15.

[6]RobertSprague.Worker（Mis）ClassificationintheSharingEconomy：TryingtoFitSquarePegsintoRoundHoles[J].ABAJournalofLabor&EmploymentLaw，2015，31：53-78.

[7]HarryW.Arthurs.TheDependentContractor:AStudyoftheLegalProblemsofCountervail-ingPow原er[J].U.TORONTOL.J，1965：16-.

[9]OntarioLabourRelationsAct，S.O.1995，c1，sch.A，s.1（Can.）.

[10][日]荒木尚志.雇佣体系与劳动条件变更法理[M].田思路译.上海:上海人民出版社，2016：234.[11]黄程贯.劳动法:第五版[M].台北：新学林出版股份有限公司，2015：30.[5]GrantE.Brown.AnUberDilemma:EmployeesandIndependentContractorsintheSharingEcono原

参考文献：[1][德]德雷蒙德·瓦尔特曼.德国劳动法[M].沈建锋译.北京:法律出版社，2014：47-48.

[8]BrianA.Langille&GuyDavidov.BeyondEmployeesandIndependentContractors:AViewfromCanada[J].COMP.LAB.L.&POL'YJ，1999，21：7.

[12]董保华.和谐劳动关系的思辨[J].上海师范大学学报（哲学社会科学版），2007（2）：22-29.

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