第三方支付的风险问题研究

分类号： D 9 密 级： 公 开

UDC： 单位代码： 10424

学 位 论 文

第三方支付的风险问题研究 刘 琦

申请学位级别：硕士学位 专业名称：经济法学 指导教师姓名： 孙法柏 职 称： 教 授

山 东 科 技 大 学

二零一二年四月

论文题目：

第三方支付的风险问题研究

作者姓名： 刘 琦 入学时间： 2010 年9月 专业名称： 经济法学 研究方向： 公司企业法 指导教师： 孙 法 柏 职 称： 教 授

论文提交日期：2012年 4 月 论文答辩日期：2012年 5 月 授予学位日期：2012年 6 月

RESEARCH ON THE LEGAL SYSTEM OF CONTRIBUTION IN KIND BY SHAREHOLDERS

A dissertation submitted in fulfillment of the requirements of the degree of

MASTER OF LAW

from

Shandong University of Science and Technology

by

Liu Qi

Supervisor Professor Sun Fabai

College of Humanities and Law

April 2012

声 明

本人郑重声明：呈交的学位论文是个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。与我一起工作的同志对本研究的启发及所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。

学位论文作者签名：

年 月 日

AFFIRMATION

I declare that the disquisition which submitted is myself research with my faculty adviser’s help. Except the special label and the thankfulness, it doesn’t include other people or other organizations research which has been published already. The persons who worked with me or gave me some help I had been expressed my thankfulness clearly in my disquisition.

Signature:

Date:

山东科技大学硕士学位论文 摘 要

摘 要

第三方支付平台是指在电子商务交易中的买卖双方，通过第三方的参与与网上银行建立一个中立的支付平台，为买卖双方网上购物的资金划拨提供一个有效的通道并且提供信用担保服务，这样的一种电子支付模式，使用户在电子商务过程中可以更加放心的完成电子商务的支付环节。第三方支付平台所提供的服务类型相似，但是每个公司的交易模式却不尽相同。第三方支付平台的交易模式主要可以分为三种：的网关支付模式、具有担保功能的网关支付模式和依附电子商务网站的第三方支付网关模式。

虽然第三方支付平台发展迅速有各种其他支付方式所不及的优势，但是每种模式都存在不足，它存在的时间较短，许多方面还存在缺失的问题，相关配套制度不完善，监管混乱等问题不得不引起我们的注意，将之作为研究讨论的对象。本文通过分析第三方支付平台各方主体的法律关系，发现第三方支付平台下买卖双方的权益应受到《合同法》的规范，同时还应利用《消费者权益保》对买方的利益进行倾向性的保护。另外，银行所发挥的作用决定了骑在第三方支付中具有重要的法律地位，它既是的主体，实际上又是监管机构，又是第三方支付交易中的资金管理者，使得客户备付金更为安全。

目前国际上主要有三种网上支付监管模式：美国模式、欧盟模式、亚洲模式。通过对其分析掌握当前立法监管套路，可以作为我关立法监管的借鉴。比如美国在防止洗钱、信用卡套现等犯罪行为上，规定第三方支付企业接受反洗钱监管部门的监管、记录和保存所有交易，对可疑交易简历快速汇报制度等。而我国尚未出台专门的法律法规来规范第三方支付平台的各种交易行为，现在可依据的文件主要是《非金融机构支付服务管理办法》，在这样的立法和监管环境下，第三方支付平台成长迅猛，在业务运营中出现了各种问题，并滋生了信用、监管、行业竞争等风险。因此，应当进一步完善对第三方支付平台的监管，从法律层面上进行全面规定，填补立法空白。

关键词:第三方支付平台 电子商务 法律监管

山东科技大学硕士学位论文 ABSTRACT

ABSTRACT

The third-party payment platform refers to an independent payment platform set up by third party and online banking ,which makes online shopping for buyers and sellers provide an effective channel of funds transfer and provide credit guarantee service.This kind of electronic payment model creates such a result that users in the electronic commerce process can give more trust to the completion of electronic commerce pay link . The service types that third-party platform provides are similar ,but each company's trading pattern are different. The third-party platform trading pattern mainly can be divided into three types:independent gateway payment, secured gateway payment and the third-part payment depends on EC webset.

Athough the third-party payment platform is of quick development and unmatched advantages which all the other payment methods lack, each model is of shortcomings,such as its shorter history,deficiencies in many ways ,incomplete related systems, regulatory confusion and so on ,which will inevitably catch our notice,which wil be regarded as the discussing object .This text, through analysis of the third-party platform of the main body of the legal relationship between the parties, finds out that the rights and interests ,on the third-party payment platform, of both parties of the contract should be under the standards of Contracts Law ,and Consumer Protection Laws should also be used to protect consumers' benefit .The role of the bank in the third party payment endows itself an important legal status, and it is not only the main body with independence, actually a regulatory agency ,but also the money manger in third party payment which makes customers' excess reserves more secure.

Internationally,at present there are three online payment supervision modes:American model,Eu model and Asian model. Through the analysis of the current legislation to supervision routines, we can take advantage of this as the reference to the legislation supervision.For example ,America has set up a system aimed to prevent money laundering cash and credit card crime ,which requires the third party pay enterprise to accept anti-money laundering regulatory oversight and to keep all transaction records, and to quickiy report suspicious transactions. However ,our counry has not yet enacted specific laws to regulate the

山东科技大学硕士学位论文 ABSTRACT

third-party payment platform for the various transactions.Now the main document can be depended on is Non-financial payment services management approach.In this legislative and regulatory environment,the third-party payment platform grows rapidly, and all kinds of problems have appeared in business operations,and credit risk,supervision risk and idustry competition risk have emerged.Further actions,therefore, from the law level of comprehensive regulations,should be taken to improve the supervision of the third-party payment platform, filling blank legislation .

Key words: the third-part payment ; e-commerce ;legal supervising

山东科技大学硕士学位论文 目 录

目 录

0导论.........................................................................................................................................1 

0.1选题背景与立意..........................................................................................................1 0.2国内外研究现状..........................................................................................................2 0.3论文结构与主要内容..................................................................................................2 0.4创新安排.......................................................................................................................3

1第三方支付平台风险概述...........................................................................................4 

1.1第三方支付平台的概念............................................................................................4 1.2现行交易模式分析.....................................................................................................7 1.3存在的风险隐患..........................................................................................................9

2第三方支付平台主要风险问题介绍......................................................................12

2.1信用风险.....................................................................................................................12

3.1.1资金沉淀引发信用风险.....................................................................................12 3.1.2交易双方的诚信问题.........................................................................................13

2.2行业竞争风险.............................................................................................................13

3.3.1行业内部竞争....................................................................................................13 3.3.2 第三方支付平台和银行的业务竞争.................................................................14

2.3监管风险.....................................................................................................................15

3.4.1监管法律存在空白.............................................................................................15 3.4.2监管体系尚未构建.............................................................................................15 3.4.3沉淀资金的监管存在缺陷.................................................................................15 3.4.4第三方支付交易过程监管操作性差..................................................................16

3国内外关于第三方支付平台风险的立法状况.................................................17

3.1关于第三方支付平台国外立法状况及分析........................................................17

3.1.1联合国国际贸易法委员会立法...........................................................................17 3.1.2美国立法监管及借鉴..........................................................................................18 3.1.3欧盟立法监管及借鉴..........................................................................................19

山东科技大学硕士学位论文 目 录

3.1.4亚洲立法监管及借鉴..........................................................................................20

3.2关于第三方支付平台国内立法状况及分析........................................................21

3.2.1明确电子商务的法律地位.................................................................................21 3.2.2明确审核主体地位..............................................................................................21 3.2.3简化了入网审核标准..........................................................................................22 3.2.4设立销售账户监督机构......................................................................................22 3.2.5没有专门针对网上支付业务规定......................................................................23 3.2.6提高了企业准入条件.........................................................................................23

3.3产生风险的法律原因分析.......................................................................................23

3.3.1第三方支付平台法律定位及不足......................................................................24 3.3.2第三方支付买卖双方的法律定位及风险隐患...................................................25 3.3.3第三方支付中银行的法律定位及风险隐患.......................................................25

4对规范第三方支付平台风险的完善意见..........................................................27

4.1 控制信用风险，保证信息资金安全...................................................................27

4.1.1保护用户的资金安全.........................................................................................27 4.1.2 建立统一认证标准 ,加强信用管理.................................................................28

4.2完善法律法规，制定相关的监管制度................................................................28

4.2.1明确法律定位....................................................................................................28 4.2.2明晰交易规则....................................................................................................29 4.2.3完善担保及税控体系.........................................................................................29

4.3 防范利用第三方支付平台的犯罪活动.............................................................30

4.3.1洗钱和非法交易方面.........................................................................................30 4.3.2资金安全监管方面.............................................................................................31

4.4严格市场准入...........................................................................................................32

结 语................................................................................................................................34 参考文献................................................................................................................................35 个人简历................................................................................................................................37 致 谢................................................................................................................................38

山东科技大学硕士学位论文 CONTENTS

CONTENTS

0 Introduction............................................................................................................................1

0.1 Proposition of the Topic.....................................................................................................1 0.2 Status of the Research at Home and Abroad.......................................................................2 0.3 Paper Structure and Main Content......................................................................................2

0.4 Paper Innovation...............................................................................................................3 1 Summarize of The third-part payment platform...........................................................4

1.1 Conception of the third-part payment platform.................................................................4 1.2 The analysis of the transaction model.................................................................................7 1.3 The hidden trouble of the transaction model.......................................................................9

2 The legal risk of the third-part payment platform......................................................12

2.1 The legal risk of credit...............................................................................................12

2.1.1 the risk of the sedimentary bankroll.......................................................................12 2.1.2 the credit risk of both parts in the transction..........................................................13

2.2 The risk of the competition.......................................................................................13

2.2.1 the competition in the trade...................................................................................13 2.2.2 the competition between the third-part payment platform and the bank..................14

2.3 The risk of the superview ........................................................................................15

2.3.1 the lack of the law.................................................................................................15 2.3.2 the supervisory system is not coming into being....................................................15 2.3.3 the lucuna of the superview of sedimentary bankroll..............................................15 2.3.4 regulatory operational difference...........................................................................16

3 The legislation of the third-part payment platform’risk...........................................17

3.1 The analysis of the external legislation...............................................................................17

3.1.1the legislation of United Nations Commission on International Trade Law...........17 3.1.2 the legislation of the USA.........................................................................................18 3.1.3 the legislation of the EU............................................................................................19

山东科技大学硕士学位论文 CONTENTS

3.1.4 the legislation of the ASIA....................................................................................20 3.2 The analysis of the internal legislation...........................................................................21

3.2.1Clear the legal status of electronic commerce.........................................................21 3.2.2Clear the status of subject of audit..........................................................................21 3.2.3Simplified network approval process......................................................................22 3.2.4Set up sales account...............................................................................................22 3.2.5No specific to the provisions of the online business................................................23 3.2.6 Improve enterprise enterprise access conditions.....................................................23 3.3 The legal reason for risk analysis.....................................................................................23

3.3.1 The legal position and the hidden trouble of the third-part payment platform..........24 3.3.2 The legal position of the both parts in the third-part payment platform....................25 3.3.3 The legal position of the bank in the third-part payment platform............................25

4 The ways to perfect the third-part payment platform..................................................................27

4.1 Controlling the credit risk to protect the bankroll security................................................27

4.1.1 protect the bankroll security..................................................................................27 4.1.2 establish a unified certification standards and strengthen credit management.........28

4.2 Some ways to pefect the law......................................................................................28

4.2.1 definitude the legal position..................................................................................28 4.2.2 point up trade rules................................................................................................29 4.2.3 pefect hypothecate and revenue.............................................................................29

4.3 Fighting crime which use the third-part payment platform........................................30

4.3.1 money laundering and illegal trade ......................................................................30 4.3.2 superview of the fund security...............................................................................31

4.4 Control the maket access...........................................................................................32 Conclusion................................................................................................................................34 Bibliography............................................................................................................................35 Self-introduction.....................................................................................................................37 Acknowledgements.................................................................................................................38

山东科技大学硕士学位论文 导 论

导论

0.1选题背景与立意

1998年，在中国的市场上出现了首家第三方支付企业。发展到现在，易支付、易达信动、云网等已成为比较著名的国内第三方支付平台，B2B、B2C、C2C等许多领域也出现了首信、易达信动等第三方支付服务商的服务，在用户上也突破了国界的，客户数量上也相对固定。随着近几年网络游戏越来越受到大众的欢迎，云网瞄准该领域，主要提供虚拟游戏货币服务，在电子支付行业也是异军突起。 人们对网络支付的逐步接受使得更多的第三方支付平台（如支付宝、国付宝、安付通等）如雨后春笋般涌现，为第三方支付这一新兴行业不断增加新的力量，促进了第三方支付业务在我国的迅速扩大。在第三方支付业务的推动下，以往不同银行卡由于插件问题，导致不同银行的银行卡认证标准不一致、不能跨行异地支付的问题也得以解决，逐步打破了信用卡跨行、异地的。消费者要实现网上交易必须准备不同银行的银行卡的尴尬情形也已消失，大大便利了网上交易过程。如今，第三方支付平台在银联、金卡工程等的支持下，使其可以接入各大商业银行、网关甚至国际卡，大大畅通了网上交易途径。

第三方支付作为一种新兴的支付方式，其出现符合电子商务的发展需要，电子商务的发展以及第三方支付平台吸收的资金飞速增加, 非交易领域也开始成为第三方支付业务涉足的领域, 比如电子政务的缴费方面, 支付宝已经开始涉足。虽然第三方支付在目前存在一些风险隐患，但其对普及电子商务的推动作用是不可忽视的。因为其风险的存在，所以必须要有法律予以规制。第三方支付公司运营过程当中不得不面对着许多难以回避的问题，如网络犯罪、资金安全问题等极易产生风险。因此，人们越来越重视对第三方支付行业的法律监管。规范第三方支付行为，确保资金安全才能让越来越多的人接受第三方支付这一交易模式，为扩大电子商务的应用范围创造良好的条件。为了让网络交易双方能够在更加放心的环境下完成，第三方支付业务必须得到完善。如何减小这些风险，都需要监管来加以解决，这样才能使得电子商务业务得以健康有序的发展。

1

山东科技大学硕士学位论文 导 论

0.2国内外研究现状

由于第三方支付在国际上也属于新兴行业，因此对其研究也都处于初期，在法律地位、监督机构等主要方面都还没有形成比较统一的认识，仍处于逐步摸索时期。国外研究主要关注对具体权利的探讨，如消费者权益、隐私权等，以及出台一些具体的法律规制，如《电子资金转移法》、《银行保密法》等。由于第三方支付发源于美国，美国在此方面的研究要领先于其它国家，从21世纪初，美国便开始重视对第三方网上支付机构的监督管理。从货币服务方面看，对第三方网上支付机构的监管以现行的一些法律制度（如对消费者权益的保护、金融监管、信用管理等）为参照进行规制，并对机构准入和退出、资金安全、网络和税收等进行了特别规制。而欧盟主要采用《电子货币发行机构指令》对第三方支付机构进行管辖，除此之外各国的金融服务法律也会对此有一定的规定，如英国的《金融服务和市场法》。总之，国外这些相对成熟的理论、监管办法及法律，对我国法律规制的完善具有很好的借鉴意义。

国内从2005年开始关注第三方网上支付的监管问题，相关著作和刊登在学术杂志上的论文也逐渐增多，但主要集中在对国内支付宝等第三方网上支付机构的地位、资金风险及信用卡套现等问题上，和第三方支付有关的法规仅限于《电子签名法》、《网上银行业务管理办法》、《电子支付指引（一）》、《加快电子商务发展的若干意见》等，但这些法律远远不足于对第三方支付形成针对性、系统性的规制。而相关的著作及学术论文主要有阿拉木斯的《第三方网络支付平台所面临的七大法律风险 》，黄涛的《刍议第三方支付方式的法律风险及其防范》，王玉学，杨丽君，李悦书《第三方支付法律规制的探讨》 等，都是对第三方支付存在的法律风险进行了研究，或者对如何避免这些风险提出了建议，但对具体如何操作并没有细节性的意见。

0.3论文结构与主要内容

能够看出，第三方支付是与电子商务相伴随发展的，但在蓬勃发展的背后，第三方支付公司在法律定位、安全等问题上也需要获得我们足够的重视。本文介绍了第三方支付平台的发展现状之后，通过分析第三方支付平台各方主体的法律关系和现行国内外立法发展情况，引出当前大环境下第三方支付平台面临的主要风险及相应规范措施。以第

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山东科技大学硕士学位论文 导 论

三方支付平台的法律地位，以及支付过程中参与各方的法律定位及遇到的各种法律问题作为研究对象，详细分析了第三方支付平台的存在意义，发展状况，监管模式，重点论证了这些实际问题在我国现行立法背景下实行的条件，提出了借鉴国外的立法成果完善我国相关法律制度的建议。除导论与结语部分外，论文共分五章。

第一章论述第三方支付平台的概念、不足及交易的模式。第二章介绍了第三方支付平台的主要风险问题，包括信用风险、行业竞争风险、监管风险等方面，以求找出问题。第三章将第三方支付平台的国内外立法现状进行比较，吸收先进经验，促进国内第三方支付平台的发展。第四章是针对本文提及的主要风险问题提出一些完善方案，以期对我国现行的法律提供一些具有参考价值的立法建议。

0.4创新安排

现行法律对第三方支付平台这种新兴的交易方式定位并不是很清楚，同时在这方面的立法也同样存在缺失。国家对其的规范方式，在专门性的立法出现之前，一直都是引进规范银行方面的法律法规来进行规制，同时对专门性的法律法规也在进行着不断的探索。2010年6月《非金融机构支付服务管理办法》(以下简称《管理办法》)出台，2010年9月21日又出台《非金融机构支付服务管理办法实施细则(征求意见稿)》。这两部法规在监管第三方支付平台的运营方面确有很大的进步，但仅凭两部法规也不能一劳永逸，不可能将存在的所有问题都解决，理论界还需要对这个复杂的问题做进一步的研究。因此本文的创新点在于：

（1）在对比分析当前国际社会有关第三方支付平台规制的基础上，总结了国外有关监管方面的可借鉴之处，提出了我国可以由专门的基金公司负责管理沉淀资金，解决沉淀资金的定位问题。

（2）总结第三方支付平台遇到的风险问题的同时，从法律视角分析各种风险的成因以及弊端。

（3）在借鉴美国打击洗钱和网络犯罪先进经验的基础上，提出建立全面倡通的报告途径，明确央行对拟从事网上银行业务的企业具有监管审核权，降低网上交易风险，防范网络洗钱犯罪行为等。

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山东科技大学硕士学位论文 第三方支付平台风险概述

1 第三方支付平台风险概述

美国是最早使用第三方支付的交易模式的国家，最早出现于美国的贝宝公司。贝宝向用户收取一定的中介手续费，依靠电子邮件的反馈来核实客户身份，核实完成后再将客户的资金予以转移。第三方支付平台提供的网上支付服务改变了传统交易模式，提高了传统企业竞争力，随着以往在网上支付过程中存在的流通、诚信问题得以解决后，第三方支付公司大量涌现，电子商务业务量迅速增加，第三方支付业务蓬勃发展。

1.1第三方支付平台的概念

1.1.1第三方支付平台的概念

“支付是电子商务中最重要的环节，如果说电子商务是未来经济发展的发动机，第三方支付就是这部发动机的主力推动器，在电子商务的舞台上，第三方支付越来越成为各方关注的主角。”①电子商务追求迅速高效，而传统的支付方式显然满足不了电子商务对效率的追求，成为阻碍电子商务发展的障碍，而第三方支付的兴起则可以有效的解决这一瓶颈性问题。

“第三方支付是指具备一定实力和信誉保障的机构，使用与各大银行签约的方式，提供与银行支付结算系统接口的交易支持平台的网络模式，买方选购商品后，使用第三方平台提供的账户进行货款支付，由第三方通知卖家货款到帐、要求发货；买方收到货物，进行确认后，通知第三方付款，第三方再将货款转至卖家的支付模式。”② 马云在2005年瑞士达沃斯世界经济论坛上提出:“着眼于交易环节来解决支付的问题是解决电子商务安全问题的首要步骤，如果安全无法保证，电子商务环境缺乏信任，那电子商务很难获得发展。”③可以看出，电子商务若想有序运行首先要关注的就是支付安全问题，正是在这种需求下第三方支付应运而生，并凸显其存在的意义和价值。

①

刘燕、吴凡:《银行与第三方支付平台企业的微妙关系—合作与竞争》，《商业文化·财经视点》2007年第5期，第32页。 ②

帅青红、夏军飞:《网上支付与电子银行》，东北财金大学出版社，2009年版，第180页。 ③

郑作时:《阿里巴巴:天下没有难做的生意》，浙江文艺出版社，2007年版，第186页。

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山东科技大学硕士学位论文 第三方支付平台风险概述

所谓第三方支付平台，是指“在电子商务交易中的买卖双方，通过第三方的参与与网上银行建立一个中立的支付平台，为买卖双方网上购物的资金划拨提供一个有效的通道并且提供信用担保服务，这样的一种电子支付模式，使用户在电子商务过程中可以更加放心的来完成电子商务的支付环节。”①

根据中国人民银行2010年6月21日颁布并于9月1日实施的《非金融机构支付服务管理办法》（以下简称《办法》）第二条第一款的规定:“本办法所称非金融机构支付服务，是指非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供下列部分或全部货币资金转移服务:(一)网络支付:(二)……”接下来的第二款进一步规定了网络支付的定义:“本办法所称网络支付，是指依托公共网络或专用网络在收付款人之间转移货币资金的行为，包括货币汇兑、互联网支付、移动电话支付、固定电话支付、数字电视支付等。”尽管《办法》中没有对第三方支付平台给出明确的定义，但很明显，第三方支付平台的业务属于非金融机构支付服务，《办法》的出台就是规范第三方支付平台等第三方支付机构的。 1.1.2第三方支付平台的优势

第三方支付平立于买卖双方从事支付业务，不受任何团体和其他金融机构的制约，其性使其在交易过程中容易获得交易各方的信任。第三方支付平台的这种优势性促进了其迅速发展，在电子商务不断普及的情况下，慢慢为一种不可缺少的现代支付方式，得到各类用户的认可。第三方支付平台具有下列商业优势: 1.1.2.1减少欺诈行为，降低信任风险

传统网上支付的功能仅仅是转移资金，不能有效地担保和监督双方的交易行为，而第三方支付平台的产生正是基于这种传统网上支付所不能保证的电子商务中诚信和安全的需要。传统的网上交易基本上都是采用先付款再发货或是货到付款的模式，发货和付款无论在时间或是空间上都是完全分离的，这需要买卖双方之间有足够的信任度和诚信度，才能顺利实现交易目的，否则买卖过程中就会存在较大风险。正是基于传统网上支付模式下存在的信用风险，使得网上交易量难以扩大。

与上述支付模式相比，第三方支付平台在买卖过程中不仅是货款代管和支付者，同时又能以中介机构的身份提供信用担保，降低了交易过程中因为钱货分离所产生的风险，同时可以起到监督双方交易、减少欺诈行为的作用，这样既可以使用户在进行网上交易和消费时更加安心，减少了信任风险，又能够促进电子商务更加高效地发挥其便捷性特

邢丘丹、雷婷：《第三方支付的崛起对网上银行支付业务发展的启示》，宁夏大学学报(人文社会科学版)，第31卷，第6期，第176页。

5

①

山东科技大学硕士学位论文 第三方支付平台风险概述

点，极大推动了电子商务的发展。 1.1.2.2节约买卖成本，提高支付效率

结算服务是银行的传统服务项目，以往的网上支付也须通过银行来完成，但是该种支付方式已经跟不上逐日扩大的市场需求：一是由于网上交易大部分数额都较小，容易增加银行运营成本，银行缺乏积极性处理大量小额业务。二是银行作为主流金融机构，由于没有什么利益获得，一旦出现买卖中一方资金损失的情况，银行不愿承担赔付责任，所以银行难以提供像第三方支付平台那样的信用担保服务，在第三方支付业务方面缺乏优势。

传统异地交易方式步骤复杂，以邮政汇款、票据支付等传统支付方式为例，支付方和收款方都需要专人处理货款事务，安全保障、交通费用等费用大大增加了运营成本，浪费了大量的精力和时间。第三方支付平台直接和银行支付系统对接，减少了交易过程中的复杂程序，从而降低了交易过程中买卖双方出现风险的几率，大大简化了支付步骤、缩短了交易时间，对双方的买卖成本都起到了节省的作用。正基于第三方支付平台支付方式的高效性，使其迅速崛起，几年时间已达到万亿的业务量，商机巨大。 1.1.2.3安全保障有效，信息保护有力

第三方支付平台采用目前最先进的支付加密模式和信息存储模式，直接对接于银行的交易接口，这种模式提高了交易过程的安全保障，避免网络违法行为危及用户资金的安全；信息存储模式可以防止用户资料的泄露，保障了商家和用户的信息安全。第三方支付平台可以隔离开交易双方的信息，很好地保护了用户的隐私，一方的账户信息另一方无从获得，这一特点受到人们的欢迎。随着第三方支付平台的发展，其根据不同用户的需求设立不同的权限，不同的使用者都可以根据他们不同的使用权限获得不同的信息，这样就可以使第三方支付平台的服务多样化、个性化、便捷化，满足各种类型用户的需求，扩大了业务服务范围，增加了实际使用中的需求空间，有利于促进电子商务和网上支付的发展进步。

1.1.2.4加大竞争力度，防止金融垄断

作为新型的金融服务，第三方支付平台的支付服务和交易方式的便捷灵活使其获得了大量的客户资源，但由于其业务范围与银行的一些业务具有同质性，竞争便不可避免。因此，银行必须提高自身的竞争力，提高服务品质，才能获得客户的认可。这样，既可以打破银行在支付业务中的传统优势地位，防止出现银行及其他金融机构在该业务中的垄断，又能够加大金融支付服务领域的竞争力度，提高金融支付服务领域的服务质量和

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山东科技大学硕士学位论文 第三方支付平台风险概述

服务水平，最终让用户受益。

1.2第三方支付平台交易模式分析

第三方支付平台所提供的服务类型相似，但是每个第三方支付公司的交易模式却不

同。首先，就交易模式的共性来说，在操作流程方面，“买方和卖方分别与第三方支付平台签定协议，买卖双方都需要在支付平台上填写个人信息和支付信息，进行注册，开设帐号；然后，买方可以网上浏览商品，有需要购买的商品则在网上向卖方发出定单，卖方则将购买信息通过网络发送给第三方支付平台请求支付，第三方支付平台收到请求后则通知买家需要支付的商品价格，买方将货款支付到第三方支付平台的账户，由第三方支付平台暂时代为保管；最后，卖方向买方发货，买方收到且满意后向第三方支付平台发出确认信息，第三方支付平台收到后将货款转交给卖家。”①交易过程就此完成。交易过程中买卖双方出现的争议由第三方支付平台加以评判，再决定货款的归属。 在交易过程中，《合同法》约束了作为合同当事人的买方和卖方。第三方支付平台在买卖双方之间提供中介服务，与买卖双方签订支付协议，让双方同意其对它们的交易货款暂时进行代管，买方、卖方和第三方支付平台分别受到其签订合同的约束。第三方支付平台的运作模式模式既可以担保买卖双方的交易安全，还大大方便了用户操作，更可以有效保护双方的信息安全，降低泄密风险。第三方支付平台提供了各种银行的支付接口，使用户只需要通过第三方支付平台来完成货款的交付，避免了在各个银行开设账户，使整个交易过程更加统一，同时对于保护用户的资金安全具有重要作用，降低了使用成本。第三方支付平台避免了银行与许多小客户直接对面，大大降低了银行的成本。“现在国内网上提供第三方支付的企业已经超过了50万家，其中规模较大的有近10万家。”②第三方支付平台的交易模式主要可以分为三种: 1.2.1的网关支付模式

该种支付模式是指第三方支付公司为其用户提供定单处理和支付服务的平台，第三方支付平台本身并没有开设的商务网站。这样的第三方支付平台分别同消费者和商家以及银行签定合同，提供服务，往往只提供支付服务和支付解决的方案，属于纯粹的中介服务。当然这种第三方支付平台也具有第三方支付平台的普遍功能，比方说为用户提供一些账户管理服务，负责和银行进行结算。

①②

帅青红、夏军飞:《网上支付与电子银行》，东北财经大学出版社，2009年版，第18l页。 同上，第182页。

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山东科技大学硕士学位论文 第三方支付平台风险概述

这类支付平台主要面向企业和个人，通过收取一定的交易手续费和服务费作为主要的赢利手段，服务领域包括B2B和手机支付。“其优势在于只提供以为客户提供统一结算和自动对账服务的第三方支付服务，业务范围广，支付手段灵活，投入较为简单。不足之处就是不能提供信用服务，知名度低，营销不当。”①该类平台以首信易为代表，首信易成立于1999年3月，是国内首家“中立第三方网上支付平台”， 并有着浓重的背景，凭借这些优势在第三方支付平台中占有重要地位，已成为支付产业的“资深支付专家”。 首信易的主要客户对象是企事业单位、公共服务机构、和社会团体，在教育考试、社区管理的费用支付等服务领域表现抢眼。 1.2.2具有担保功能的网关支付模式

在具有担保功能的网关支付模式中，第三方支付平台除了为买卖双方接受和支付货款、为双方暂管货款外，还有一个重要的职能，就是为买卖双方无偿提供信用担保，承担起买卖双方担保人的任务。这会有效减少买卖双方在过程交易中遭受的损失，若在交易中一方有欺诈行为，第三方支付平台将自行垫付受害方受到的损失，然后再向欺诈方追偿。具有担保功能的网关支付模式的第三方支付平台上的企业通常设立有电子商务网站投资设立的专门的电子商务网站。在从事一般的代管货款、支付业务的同时，为买卖双方提供担保服务以保障交易安全，并以此形成稳定的客户群体。其交易模式简单地归纳起来，主要分为三步：“一是将货款转拨到第三方支付平台所在账户；二是转账成功后通知卖方发货；三是接受买方确认货物信息后，货款转拨到卖方账户。”②这种商业模式被现有的大多数的第三方支付平台所采用，其担保功能已成为吸引中小型客户使用支付平台的优势，更成为推动电子交易的强大动力。该类平台在自主创新的基础上，依靠电子商务网站为用户提供服务。通过提供全额的先期赔付，提高信用度和知名度。其缺陷主要存在于交易流程过程中，容易存在欺诈行为，而且该种交易模式对买方具有倾向性的保护，对卖方不够公平。该种交易模式以支付宝、财付通为代表，在第三方支付市场占据了较大份额。

1.2.3依附电子商务网站的第三方支付网关模式

该模式由电子商务网站专门建立支付平台，为电子商务网站提供更为简化方便的服务。该种交易模式开始是电子商务网站的配套服务，后来随着业务量的不断递增，逐渐

①②

http://wenwen.soso.com/z/q1282902.htm，2011年3月16日访问。

第三方支付平台，http://wenku.baidu.com/view/97afb8791711cc7931b716bc.html，2010年10月13日访问。

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演变为专门性的支付服务，但仍然未摆脱电子商务网站。该种支付模式由于出现成立，存在时间较长，因此用户群比较稳定，但其优势并不明显，用户群不稳定，业务的发展较为缓慢。

该种支付平以云网支付为代表，云网于1999年成立，是中国第一家实现在线实时交易的电子商务企业。该类型的第三方支付的客户主要是企业，开始业务的时间较早，经验丰富。但该种模式主要从事的业务范围是支付业务，提供实时购买转账结算和高度自定义的即时响应机制，依照客户的不同情况制定不同的解决方案，却缺乏相应的配套性服务，该种模式较为简单，容易被复制，抵御风险能力较差。

1.3存在的风险隐患

每一种商业模式都不完美，或多或少都会存在不足，第三方支付交易方式作为网络购物交易快速发展过程中产生的新事物也不例外。第三方支付业务是一种新型业务，存在的时间还较短，许多方面存在规范缺失的问题，相关配套制度也不完善，只有及时针对不足制定相应的解决方案，才能促进第三方支付平台健康合理地发展。第三方支付平台的不足主要体现在以下几个方面: 1.3. 1巨额沉淀资金的法律归属有待明确

由于在业务过程中要对买卖双方的货款进行代管，第三方支付平台的账户中常常会持有大量的资金，从事实上看，第三方支付平台从事了资金吸附业务。而根据《中华人民共和国商业银行法(修正)》第三条的规定，非金融机构却不得从事资金吸附业务。但我们从第三方支付平台的交易过程来看，在交易中，买家首先就要把货款交给第三方支付平台暂时保管，待其收货并给与确认信息后，才会通知第三方支付平台将货款支付给卖家。这种交易模式使得第三方支付平台的账户里不可避免的时时存有用户的大量资金，即沉淀资金。虽然单笔交易的数额可能较小，但是大量的业务却使得总额可观，沉淀资金所产生的利息归买方还是卖方，使我们必须要重视的问题。第三方支付平台对资金只是暂管，并没有所有权，只是享有暂时的控制权和保管权。民法理论告诉我们，“货币是一种特殊的物，交付即形成所有权的转移，没有善意取得和追及力。”①因此用户一旦把货币转移给第三方支付平台占有，该笔货款的所有权就同时发生了转移，民法关于货币的所有权理论就无法解释了。孽息的归属通常都是与所有权密切相关，关乎到用户的利

①

江平主编：《民法学》，中国大学出版社2003年版，第382-383页。

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益，是否适用不当得利返理论将孳息归还给消费者？还是适用所有权理论归属第三方支付平台都需要进行法律探讨。第三方支付平台在交易中的法律地位也是应该探讨的问题，其是提供中介服务还是支付结算服务？还是交易过程中进行管理的第三方？这关系到应当适用何种法律对其进行监管和规制，如果出现监管漏洞，一旦客户资金出现安全问题时，将难以处理。

1.3.2虚拟货币的合法性尚未明确

网上支付交易中赠送代金券或者虚拟货币等促销方式，是第三方支付平台在运营中为了吸引用户所采取的一种手段。根据《中华人民共和国人民银行法(修正)》第三条的规定:“中国人民银行履行下列职责……(三)发行人民币，管理人民币流通……第二十条:任何单位和个人不得印制、发售代币票券，以代替人民币在市场上流通。”法律规定在我国人民币是唯一可以流通的货币，但是在许多第三方支付平台当中，虚拟货币已经具备了支付功能，成为一种信用交易工具。例如Q币，其在大家所熟知的财富通中可以像人民币一样使用和进行价值计算。虽然金融监管机构未予以认可，但是现实中，虚拟货币已经广泛存在于实际的交易中了。

如何定位虚拟货币及其是否合法，笔者认为，虚拟货币并不具有货币的一般功能，不能等同于真正的货币，也无法在市场上广泛实现流通性。虚拟货币只是在网络的特殊环境下、在现实货币的基础上产生的一种可以替代真正的货币进行网上交易工具。虚拟货币不可能凭空产生，它必需以现实货币为基础，因此，我们应当正视它的存在和作用，不能简单的以不合法的名义让其消失，可以制定专门的法律对其进行监管，对虚拟货币的发展提出指导性的建议，降低其不利影响，充分发挥虚拟货币在网上支付交易中的作用，才是正确的管理方法。 1.3.3可能滋生的犯罪活动需要防范

网络是第三方支付平台赖以发展的基础性硬件，由于网络存在技术上不可避免的缺陷，如何为用户保密是一个必须重视的问题。由于交易过程中无法查明交易者的真实身份，使得一般使用者很难像专业的管理人员一样，对第三方支付平台的资金来源和真实性进行明确判断，不法行为的可乘之机由此产生，像是洗钱、网络诈骗等违法行为都是利用这一点来实施。由于第三方支付平台业务量巨大且额度较小，监管部门的监管对此也难以面面俱到，在实际操作中难度很大。因此，第三方支付平台所面临的挑战之一就是如何遏止和解决这一问题。

1.3.4支付结算服务的监管机制有待明确

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根据《中华人民共和国商业银行法(修正)》第三条的规定:“商业银行可以经营下列部分或者全部业务，(一)吸收公众存款；(二)办理国内外结算。”第十一条又规定:“未经银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。”如前文所述，第三方支付平台的交易模式不可避免的会持有数额巨大的用户资金。尽管其认为自己是中介机构，但其在业务过程中代管的大量用户资金使其在客观上具有吸收用户资金的功能，这种做法不符合《商业银行法》第三条的规定。其次，第三方支付平台的业务之一就是办理结算业务，这也不符合《商业银行法》等相关规定。《非金融机构支付服务管理办法》认为第三方支付平台属于非金融机构，但根据《商业银行法》第十一条的规定，银监会负责监管存款和结算业务，而不是中国人民银行。但是《非金融机构支付服务管理办法》并没有体现银监会的监管作用，两部法律出现矛盾之处，体现了人民银行部门立法的局限性。由此我们可以看出，应当给予第三方支付平台结算等业务的监管问题更深入的研究和探索。

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2 第三方支付平台主要风险问题介绍

与第三方支付行业飞速发展的前景相对应的却是我国对于第三方支付领域监管的滞后。长期以来第三方支付的相关法规不明，使得第三方支付机构网络支付业务处于“灰色地带”，刚刚出台的《非金融机构支付服务管理办法》明确了第三方支付非金融机构支付服务方的市场地位，加强了对于第三方支付的风险管理，但在很多方面仍有不足，使第三方支付的发展面临很多风险。

2.1信用风险

基于上述两章对第三方支付平台主体法律关系和相关法律文件的论述可知，在当前国内法规制不健全的前提下，第三方支付平台这个迅速崛起的电子商务行业不可避免的会引发因法律规制少、监管薄弱而出现的信用风险。 2.1.1资金沉淀引发信用风险

第三方支付平台在运营的过程当中会吸收大量的资金，形成沉淀资金，信用风险由此也开始伴随产生。为了使用第三方支付这一平台，买方向卖方支付的资金会由第三方代为保存一段时间，由于在第三方处，因此，第三方对该笔资金就可以自由支配。买卖双方交易量越大，第三方的资金沉淀就会越深厚。如果交易周期较长，或者买卖双方约定好一段时间结算一次，那么第三方所支配的资金数量就会更大。即使不考虑买卖双方及第三方就该笔资金所产生的利息应该归谁所有，该笔资金的安全性就值得我们深思。

近几年来，国内许多第三方支付平台的年交易额已经达到数十亿元，每天滞留资金可达数百万元，可供利用用户资金达数千万元，有报告对这一情况表达出了其担心，目前依托于中国银联建立的第三方支付平台，除了个别有专用资金账户以外，其它都可直接支配交易资金，这就给这些积累起来的资金带来了风险，资本的高逐利性决定了沉淀的资金极有机会被挪作他用。与股市等其他投资渠道相比，第三方支付企业的沉淀资金在银行取得的利息收入显然要低的多。但是，风险总是与收益相伴而生的，一旦这些第三方收到利益的驱使，把用户的沉淀资金拿去投资，如若投机失败，那将给交易双方带来巨大的债务危机。网上曾有新闻称支付宝的工作人员携款外逃，在网上影响巨大。虽然后来支付宝对这一事件进行了澄清，但从中我们仍然可以看出对第三方支付的沉淀资

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金的监控不严，特别是对国内的第三方支付公司的行业准入条件不高，资质审查程序缺乏，导致大量规模小的第三方支付公司不断出现，使得上述风险更有加大的可能。 2.1.2交易双方的诚信问题

第三方支付平台设立旨在保护买房的利益，在交易完成后，只有收到买方的确认，第三方支付平台才将货款交付给卖方。但是如果买方因舒适程度、面料、外观等原因退货，或者在卖方已经发货但还没有到达买方的时候，要求退款，卖家的利益将会受到损失。类似的情况也频繁发生在买方身上，买方付款后虽然收到产品，但由交易之前无法提前检查货物，若货物存在质量上的瑕疵或与卖方对产品的描述不一致，买方的利益也可能受到损害。

2.2行业竞争风险

2.2.1行业内部竞争

近年来，第三方支付企业的数量越来越多。《管理办法》对第三方支付企业的行业准入进行了条件，条件出台后，近一半的第三方支付企业将遭淘汰，而剩余企业的竞争也会愈加激烈。由于第三方支付平台业务单一，服务模式类似，过度竞争的一种可能是形成市场垄断，不利于行业的发展；另一种可能是在没有新的出路以及服务模式出现的情况下，很可能会形成恶性竞争。这样会导致第三方支付市场萎靡，严重损害到第三方支付市场的发展。

破产、重组、并购是企业竞争的结果，若在竞争过程当中不做好，最终受损的还是第三方支付平台的用户。用户受到损失，必然会对第三方支付行业丧失信任，而信用度则是第三方支付行业最为重要的资本。因此在竞争的过程中，第三方支付企业如若面临破产，如何保护用户资金的安全，是关乎到第三方支付整个行业的生存发展的关键。《管理办法》第十五条规定：“支付机构申请终止支付业务的，应当向所在地中国人民银行分支机构提交客户合法权益保障方案。”第三十三条、三十四条、三十九条也分别做出规定：“支付机构应当依法保守客户的商业秘密，不得对外泄露。”“支付机构应当按规定妥善保管客户身份基本信息、支付业务信息、会计档案等资料。”“支付机构因解散、依法被撤销或被宣告破产而终止的，其清算事宜按照国家的有关法律规定办理。”法规已对第三方支付平台的破产清算给出了相应的规定，对于用户的资金监管也应当在的账

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户当中，这对用户权益的保护给予了相应的重视。 2.2.2 第三方支付平台和银行的业务竞争

第三方支付平台有许多业务是与银行业务相重叠的，银行业的支付结算业务有可能收到冲击，有可能产生风险。

第一，随着网上交易业务的剧增，银行提供的传统支付方式已难以适应。愿意参与网上交易业务的银行数量较少的话，投入成本过大无法调动单家银行的积极性，多家银行又容易产生利益冲突。①在这种情况下，第三方支付就有了做大的机会，甚至有取得银行牌照、变身做零售银行的可能 。②

目前，银行也开始向第三方支付业务进军，凭着自身银行业的优势，大有取代第三方支付企业之势。在第三方支付业务发展初期，银行并不认为其会对自有业务产生冲击，而如今，中国工商银行、招商银行等多家银行都已经开始涉足第三方支付业务。随着银行业国际化的进程， 15家外资银行经央行批准，也开始开办网上银行业务，这些都对第三方支付企业形成了强有力的竞争。

另外，当前投资环境不明朗，加之第三方支付企业为了抢占市场，往往采取微利经营甚至亏本经营的措施，其背后的投资者选择了谨慎的投资态度，而投资者的支持与否甚至能决定第三方支付能否生存下去，在这种情况下，第三方支付企业的生存发展之路举步维艰。

随着第三方支付行业的竞争加剧，要谨防第三方支付企业推出市场所带来的风险。《非金融机构支付服务管理办法》对第三方支付企业的的准入条件提高了要求，提高了第三方支付行业的进入门槛，即“所有从事支付业务的非金融机构，必须在央行新政9月1日正式实施之日起1年内申请取得《支付业务许可证 》，且不得将业务外包。同时为从事第三方支付业务的公司机构设立了注册资本最低 1亿元人 民币的门槛，省级机构最低3千万元。申请人主要出资人必须连续两年以上盈利”。

该《办法》有利于防止资金资历不足的第三方支付企业进入市场扰乱市场秩序，保护经营效益较好的企业正常发展，可起到优胜劣汰的作用，对促进支付市场更加成熟具有重要意义。该《办法》的实施起到了显著作用，仅连续两年盈利的要求就令大多数第三方支付企业丧失申请牌照资格。整个行业将面临重新“洗牌”的局面，那些不符合规定条件的企业将在的约束和管制下逐步被淘汰出局，这有助于整个市场环境的塑造

①②

黄殊涵：《网上银行支付法律问题的思考》，载《黑龙江省社会主义学院学报》2005年4 期。 郑细书：《我国第三方支付的发展现状及趋势分析》，载《中外企业家》2009年24期。

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及行业的良性竞争和健康发展。

2.3监管风险

如前文所述，套现、洗钱等非法行为可以利用第三方支付平台支来进行，为违法犯罪行为提供了可乘之机。第三方支付平台的注册用户由于缺乏相关监管部门的监管，资金、账款的转移成本极低。只要在第三方支付平台上同时充当买方和卖方，通过虚假交易，就可以轻松的将非法所得合法化。而对于此类行为，我国法律规定尚不完善 ，主要表现为以下几点： 2.3.1监管法律存在空白

我国尚未出台专门的法律法规来规制第三方支付平台，现在可依据的是 “三个参考、一个办法、一个细则”。 “三个参考”，即一部法律 (2005年4月1日起施行的《电子签名法》)，一部指引(中国人民银行发布，2005年 10月 26日起施行的《电子支付指引 (第一号)》，简称“一号指引”，)，一个征求意见稿 (中国人民银行 2005年 6月 11日发布的《支付清算组织管理办法(征求意见稿 )》；“一个办法”，即中国人民银行发布，2010年 9月 1日起施行的《非金融机构支付管理办法》；“一个细则”，即中国人民银行发布，2010年 12月 1日起施行的《非金融机构支付管理办法实施细则》。

由此可见，对于我国第三方支付的监管仅具有一个大概的法律框架，仍存在法律空白，一是监管法律主要是部门规章，效力层次较低；二是既有的法律规定仍处于征询意见阶段，尚未出台，有待于进一步完善。 2.3.2监管体系尚未构建

第三方支付平台所提供的服务较为复杂，涉及到方方面面。不仅有网络运营技术，还从事结算业务。虽然《非金融机构支付管理办法》规定中国人民银行是监管主体，但第三方支付的综合性使得人民银行难以顾全到方方面面，而应当分别属于人民银行、银监会、信息产业部门监管，缺乏一个总的协调或者综合监管主体。 2.3.3沉淀资金的监管存在缺陷

前文已述，第三方支付机构暂停经营、转型、并购重组或倒闭，最终承担损失风险的将是买卖双方，因此，学界认为为了防止沉淀资金被非法挪用，第三方支付机构应该向有关主体缴纳保证金，缴纳方式目前主要有两种倾向，一是由央行进行保管；二是向

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商业银行缴纳一定数额的保证金或由商业银行对消费者账户进行托管。《非金融机构支付服务管理办法》采用了沉淀资金客户备付金制度，具体规定如下：

（1）客户备付金的归属应当明确。禁止以任何形式挪用客户备付金，第三方支付机构只是代客户存放，且根据客户的支付指令进行移转。（2）开设备付金专用存款账户。第三方支付机构只能在一家商业银行的一个分支机构开设一个备付金专用存款账户，这家银行为备付金存管银行。第三方支付机构的分公司不拥有开设备付金专用存款账户的权限。分公司的备付金只能存放在总公司所开设的备付金存款专用账户。（3）存管银行的存管义务。存管银行应当对第三方支付机构拟调整的备付金专用存款账户余额情况进行复核并出具复核意见，指导有关备付金专用存款账户的头寸调拨。存管银行负有备案义务，应把客户备付金的存管或使用情况等信息资料向当地人民银行分支机构及存管银行的法人机构报送。（4）实行客户备付金比例管理。第三方支付机构的实缴货币资本与客户备付金日均余额 (指备付金存管银行的法人机构根据最近90日内第三方支付机构每日日终的客户备付金总量计算的平均值)的比例不得低于 10％。在第三方支付机构出现问题时，可以立即冻结这部分备付金保障客户资金安全。

上述制度通过存管银行来监督管理第三方支付机构的备付金专用存款账户，尚具有较好的可操作性，并能起到一定的监督管理作用。但是，对于沉淀资金的结算时间和利息归谁所有等方面，《非金融机构支付管理办法》尚未作出相关规定，属于法律空白。 2.3.4第三方支付交易过程监管操作性差

互联网本身所具有的匿名性、迅捷性等特点，使得第三方支付业务存在诸多漏洞，网络违法行为因此也较为猖獗。由于第三方支付机构对资金走向、是否存在真实交易等难以查明，使得不法分子可以通过第三方支付机构进行洗钱、逃税漏税等非法活动。①加强对第三方支付交易的监管成为必须引起重视的问题。而我国有关法律对交易过程的监管缺乏有效的可操作规定，仅是框架性的约束，因此监管成为空谈，缺乏力度。

①

杨娟、彭韵程：《新欧盟电子货币机构审慎监管的经验及对我国的启示》，载《华北金融》2010年10期。

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山东科技大学硕士学位论文 国内外关于第三方支付平台风险的立法状况

3 国内外关于第三方支付平台风险的立法状况

第三方支付更是近年内才大规模发展的新生事物，国内对第三方支付的研究没有以往经验可以借鉴，对其如何进行法律规制同样处于探索阶段。目前走在前端的当属美国、欧盟等发达国家，例如美国对第三方支付平台的监管方式较为独特，不是直接列出如何监管的条文，而采用规范交易程序的方式。欧盟的第三方支付企业要想提供第三方支付服务，必须要取得银行业的营业执照或者电子货币企业的营业执照才能进行。我国对第三方支付的法律监管可以以2010年为分界线。在2010年之前没有专门针对第三方支付的法律规范，可以参考适用的法律法规也屈指可数。而2010年央行先后出台的《非金融机构支付服务管理办法》和《非金融机构支付服务管理办法实施细则》终于填补了这一立法上的空白。

3.1 关于第三方支付平台国外立法状况及分析

目前世界上主要有三种网上支付监管模式，通过下文的介绍，我国可以扬长避短，吸取经验：

3.1.1联合国国际贸易法委员会立法

由于电子商务本身所具有的完全不同于传统贸易方式的特性以及其迅猛发展的势头，对电子商务进行立法规制理所当然成为许多发达国家和发展中国家以及一些国际组织（如联合国国际贸易法委员会UNCITRAL、国际商会、国际海事组织）的立法工作的当务之急。1996年联合国国际贸易法委员会起草、通过的《电子商业示范法》（以下称《示范法》），是国际组织的立法活动中最为重要的的成果。我国立法可以从中吸取适合我国的经验。在这份文件中明确规定了电子商务的法律承认、形式、书面形式要求、原件、签字、数据电文的可接受性和证据力、数据电文的留存、当事人对数据电文的承认、数据电文的归属、确认收讫、发出与收到时间、电子合同的订立和有效性、当事人协议优先适用等最重要的问题。在性质上，其既非国际公约，亦非各国公认的有拘束力的国际惯例，该法的目的只是给各国提供一个参照性的范本，以便于促进各国在涉及电子商务关系时，使本国的某些法律和惯例更为规范和现代化，同时，又对目前尚未对电子商务以及第三方支付平台运营进行规制的国家进行参考性的立法指导。因此，严格意义上

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讲，它不能算是一个法律性文件；但是，《示范法》的作用不可小视，各国对电子商务活动进行立法规制时都会或多或少的借鉴《示范法》的内容，从而推动了各国的电子商务立法活动。“国际商会还在制定《电子贸易和结算规则》，对电子支付的安全性、数字签名的效力提供了法律规定，作为电子支付的指导性规则。”① 3.1.2美国立法监管及借鉴

美国在电子商务这场中，无疑走在世界各国的前面。美国早在90年代中期就开始了有关电子商务的立法准备工作。美国对第三方网上支付业务的监管分为联邦和州两个层次，实行多元化的功能性监管，监管的重点也不是针对第三方支付机构，而是交易过程。

1991年9月1日，美国参议院以建设信息高速公路为宗旨，通过了《高性能计算机法规网络案》，在美国的电子商务发展中起到了关键性的作用。美国的商法制定权通常都在各州，但基于电子商务范围广的特性，其可能会跨州甚至，为了统一全国的电子商务立法，克林顿总统于1997年颁布了《全球电子商务纲要》，他认为联合国的《示范法》对国际性的电子商务具有指导性的作用，美国会支持该法案，决心要在电子商务方面进行全国性的立法规制。由法学学者、资深法官、律师等组成的“全美通用州立法委员会（NCCUSL）于1999年7月草拟了《计算机及信息交易统一法》（UCITA, Uniform Computer and Information Transaction Act），由于州立法的性，为防止各州之间出现电子商务法的立法冲突，该份立法案由各州通过表决来决定是否适用于该州。1999 年，以明确电子签名法律效力为目的的《统一电子交易法》（Uniform Electronic Transactions Act）经美国统一州法全国委员会（Nation Conference of Commissioners on Uniform State Laws）表决并通过，该法案为电子商务排除了障碍，保障了电子商务的发展。

美国对第三方支付平台的监管措施较为独特，不是直接列出如何监管的条文，而采用规范交易程序的方式。美国作为联邦制国家，其法律体系分为联邦和州两层，因此对第三方支付平台的监管采用了双轨制。如何对其监管由各州通过立法自行决定，规定根据本州的法律，各州监管部门具体规定如何监管第三方支付平台的业务。“许可证制度是大多数州所采取的方式，将最低资本要求作为第三方支付平台获得货币转帐营业许可证的基本条件，监管部门定期审核第三方支付机构提交的报告，同时在监管方式上也采用现场检查和非现场检查相结合的方式进行。”②

①②

吴佩江、王瑞飞编著：《电子商务法律》，浙江大学出版社，2004 年版，第 13-14 页。 夏磊：《第三方支付平台的监管研究》，华中科技大学，2007 年硕士论文，第 24页。

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对于第三方支付机构通常存在的沉淀资金定位问题上，美国联邦存款保险公司的解决办法值得思考。该资金并不具备储蓄的性质，用户与第三方支付平台之间是负债关系。因此第三方支付平台只是货币转账企业或是货币服务企业，而并非类似银行的存储机构，因此也无需获得银行业务许可证。

央行对第三方支付平台的监管主要集中在市场准入和业务监督方面，而电子支付的监管又必须有一个明确定位，鉴于银行业在我国金融体系中的地位极其重要，在当前电子支付定位模糊的情况下，笔者认为美国在该问题解决的模式上更适用于我国，将第三方支付平台定位为货币转账企业或是货币服务企业。同时这样也能够保证监管法规以及的一致性。

将第三方网上支付公司定位为货币服务企业还有利于保障资金安全性。可以借鉴美国的方法，在防止洗钱、信用卡套现等犯罪行为上，规定第三方支付企业接受反洗钱监管部门的监管，记录和保存所有交易，对可疑交易建立快速汇报制度。其次，可以吸取很多国家当前采用的方式，由专门的基金公司负责管理沉淀资金，解决沉淀资金的定位问题。这样，也更有利于电子商务市场的扩展。 3.1.3欧盟立法监管及借鉴

欧盟于1997年颁布的《欧洲电子商务行动议程》，对规范欧洲电子商务活动具有重要意义。该议程以指导电子商务活动为目的，旨在增强欧洲在世界电子商务市场的竞争力。《欧洲电子商务行动议程》提出四点指导思想：“（1）电子商务是挑战与机遇；（2）确保在基础设施、技术和服务领域进入全球市场；（3）建立有利的监管框架；（4）

①

欧盟还在1998年11月发布了《发展电子商务法律框架之指令》建立有利的商业环境。”

（Legal Framework for the Development of Electronic Commerce），旨在指导欧盟各国立法，使各国关于电子商务方面的法律保持一致，清除阻碍电子商务发展的法律，使电子商务可以在欧盟各国顺利发展。“1999 年，欧盟的电信理事会公布了《电子签名指令》以明确电子签名的法律效力，为电子签名的推广创造环境，建立完整的电子签名法律认证体系。”②1999年，欧盟颁布了《数字签名统一规则草案》，目的在于协调欧盟的电子交易和电子支付的内部关系。2000年，“欧洲议会通过了对欧盟所有成员国均具有约束力的《欧盟电子商务指令》，以确保成员国之间信息服务的自由流动，对电子商务做

①②

冉富平主编：《电子商务立法研究报告》，法律出版社，2004 年版，第 20 页。

李双元、王海浪著：《电子商务法若干问题研究》，北京大学出版社，2003 年版，第 43-44 页。

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出了综合性的规范，规定了关于支付服务的提供者、中间人的责任、行为规则等等问题，是成员国之间合作的规范。”①

在欧盟，相对于其它大多数国家，英国的因特网发展明显要快。据英国宣称：1999年英国通过电子商务完成的交易总额高达30亿英镑；而且，预计这个数字还将增长10倍，2002年将达到占其GDP4%的规模。英国于1998年12月，提出了“到2002年在英国将形成世界上最适合于电子商务发展的环境”的目标；布莱尔在2000年1月28的达沃斯世界经济论坛2000年年会上，再次重申了这一目标。并且英国积极着手草拟相关法案来达到这一目标。英国在1999年7月，颁布并实施了《电子通信法案》的草案。该草案包括四章：（1）加密服务提供商、（2）便利化的电子商务和数据存储、（3）对被保护的电子数据的调查、（4）附录。该草案对自愿的许可登记制、电子签名的证据力、电子签名的有效性、取消其它法律中对以电子媒介替代纸张的等内容进行了规定。

货币交易是第三方支付平台的主要交易方式，欧盟通过对货币的监管来实现监管第三方支付平台的目的，这与美国是不同的。 “欧盟的第三方支付企业要想提供第三方支付服务，必须要取得银行业的营业执照或者电子货币企业的营业执照才能进行。”②这一点对于我国同样具有借鉴意义，因为欧盟的金融监管是由欧洲银行负责的，与我国的监管机构相类似，有其可取之处。 3.1.4亚洲立法监管及借鉴

亚洲的第三方支付业务属于新兴行业，处于发展早期，但其发展速度很快，得益于各国在监管方面的重视，在监管措施上也在吸取其他地区经验的基础上不断创新。在亚太国家中，新加坡的电子商务发展要快于其它大多数国家。该国电子商务的收入1999年比1998年增长了34%。据称, 新加坡是世界上第一个在国际贸易中实现EDI全面管理的国家，其通过EDI实现的贸易已达到95%。新加坡对在电子商务中的作用非常重视，并认为如果电子商务的发展没有一套贸易规则将是危险的。90年代初，新加坡就在制定法律和技术框架方面成绩显著，较为领先。其制定的电子商务策略有六个指导性原则，最重要的即：“将通过实施法律来保证电子商务的确定性和可预见性。”在该思想的引导下， 1998年，颁布了一部专门立法，即《1998电子交易法令》（以下称《交易法令》），该法内容较为全面和完善。它的很多内容都吸取了联合国贸法会《示

①②

冉富平主编：《电子商务立法研究报告》，法律出版社，2004 年版，第 20 页。 夏磊：《第三方支付平台的监管研究》，华中科技大学 2007 年硕士论文，第 25 页。

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范法》的条文，因其还规定了许多后者并未涉及的内容，因此远较《示范法》为复杂和完备。在东南亚国家中，新加坡在电子商务立法方面最为先进，其对于新加坡成为一个可信的电子商务地区具有非常重要的意义。

3.2关于第三方支付平台国内立法状况及分析

我国尚未出台专门的法律法规来规制第三方支付平台，现在可依据的是 “三个参考、一个办法、一个细则”。 “三个参考”，即一部法律 (2005年4月1日起施行的《电子签名法》，对如何确定电子签名的效力进行了明确)，一部指引(中国人民银行发布，2005年 10月 26日起施行的《电子支付指引 (第一号)》，简称“一号指引”，规范的主体主要是银行和电子支付用户，但未涉及第三方支付平台)，一个征求意见稿 (中国人民银行 2005年 6月 11日发布的《支付清算组织管理办法(征求意见稿 )》，对第三方支付平台的设立运作等进行了详细的规定，但至今尚未正式颁布)；“一个办法”，即中国人民银行发布，2010年 9月 1日起施行的《非金融机构支付管理办法》；“一个细则”，即中国人民银行发布，2010年 12月 1日起施行的《非金融机构支付管理办法实施细则》（上述《办法》和《细则》对第三方支付机构的设立审批等程序给予了明确的规定，并将第三方支付机构定义为非金融机构）。 3.2.1明确电子商务的法律地位

于 2005年4月1日起正式实施的《电子签名法》在证据效力方面规定了电子签名与手写签名若要具备同等效力应符合何种条件。“《电子签名法》在法律意义上明确了电子商务的法律地位和存在依据，对发展电子商务、提高电子交易的安全性作用显著，对人们的生活产生了巨大的影响。”①但需要进一步明确网上支付行为中交易各方网络电子数据的交换中，哪些可以作为有效的电子证据，应如何取证等问题。 3.2.2明确审核主体地位

于2010年9月1日正式实施的《非金融机构支付服务管理办法》规定了中国人民银行的审批作用，未经中国人民银行审核不得从事第三方支付业务。在对第三方支付企业的监管上，要求将如何防范风险、内部控制、支付业务的收费项目和标准报所在地央行分支机构备案。严厉禁止支付机构以任何形式将客户备付金（指支付机构占有的客户预

①

杨坚争：《中华人民共和国电子签名法释义》，立信会计出版社，2004 年版。

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存货币资金，及其代收或代付的货币资金）挪作他用。同时2010 年12 月3 日实施了《非金融机构支付服务管理办法实施细则》（以下简称《实施细则》）。该细则主要细化了《管理办法》的具体实施。首先，具体细化和解释了非金融机构（包括第三方支付平台）的市场准入秩序和提请审批的条款；其次对非金融机构从业人员的资质、学历、技术水平等进行了明确，并规定非金融机构不能以金融机构的名义开展业务，规范了非金融机构的行为。强调了对客户备付金的监管要求，使《管理办法》更具备可操作性，为第三方支付企业的具体行为办法提供了指导性的依据。《实施细则》的颁布实施，对申请支付业务许可证的办法和流程也进行了明确，各支付企业在从事业务时也有了具体的资质，规范了第三方支付平台支付服务的发展趋势。 3.2.3简化了入网核准流程

2011年8月5日，由中国人民银行发布并实施了《中国人民银行金融城域网入网管理办法（试行）》（以下简称《办法》）。“该《办法》明确了社会联网机构接入人民银行金融城域网的资质标准和应履行的职责要求，规范、简化了相关的接入流程和步骤，强化了对该网络及所涉信息系统安全运行的管理要求。”①

该办法简化了入网核准流程，在联网方式上调整为可选数据专线或虚拟专用网路连接的方式，改变了以往单一的通过数据专线连接的方式，从而大大减短了网络开通所需要的时间。“《办法》的颁布实施，将有助于各级联网机构履行法定职责，提高了人民银行金融服务水平，方便开展相关经济金融业务，有利于降低人民银行和联网机构信息安全风险，提高防范风险的水平。” 3.2.4设立销售账户监督机构

2011年8月12日，中国为使基金销售结算资金的管理更加安全有序，发布了《证券投资基金销售结算资金管理暂行规定》（征求意见稿）。通过设立销售账户专门监督机构，规范各种账户运作行为，并支持第三方支付机构为基金销售机构提供支付服务。“过去制约基金第三方销售的最大障碍就在于支付环节，此次发布的《暂行规定》，将支持第三方支付机构为基金销售机构提供支付服务，鼓励基金销售机构与第三方支付机构合作，降低支付成本，保护基金投资人利益；同时，监督机构将保障销售资金的安全，为投资者解决后顾之忧，这样，银行、第三方支付机构和基金销售机构就形成了一

http://www.pbc.gov.cn/publish/goutongjiaoliu/524/2011/20110805161610603371249/20110805161610603371249_.html，2011年8月5日访问。

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①

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个完整的基金销售和支付体系。”① 3.2.5没有专门针对网上支付业务规定

中国人民银行发布，2005年10月26日起施行的《电子支付指引（第一号）》，主要包括了五个方面的内容：（1）对电子支付的概念、类型和业务原则进行了明确；（2）如何申请从事电子支付业务；（3）电子支付指令的收发程序；（4）如何降低电子支付的风险发生率；（5）若在电子支付过程中出现争议应当如何处理。目前的《电子支付指引( 第一号) 》不是针对从事网上支付业务的非银行机构所制定，而仅仅是规范与引导商业银行电子支付业务。对第三方支付争议中银行、第三方支付平台和用户的如何分配责任、作为电子支付指令转发人的网上支付服务机构的业务流程等进行了规定，但在赔偿方式、范围和标准、第三方支付平台的业务方面缺乏明确规定。并且该指引作为指导性文件强制力不足，对第三方支付的约束力较小。 3.2.6提高了企业准入条件

《非金融机构支付服务管理办法》虽然在一定程度上了客户备付金挪作他用，但是在备付金利息归谁所有上规定仍有遗漏。且没有明确申请支付业务许可证的办法和流程，致使第三方支付企业不知如何开展业务。该办法提高了第三方支付企业的准入条件，对于这样一个新兴行业来说，绝大部分的公司都无法达标，这样的规制可能对第三方支付行业的壮大产生不利影响。

3.3 产生风险的法律原因

对第三方支付平台如何进行法律定位是理论界一直以来讨论的课题。我国第三方支付平台一直以来都自称以提供中介服务为主。就像支付宝，其协议第二条第二项规定:“支付宝中介服务，即本公司向您提供的货款代收代付的中介服务，其中包括代管、代收、代付、退返等等。”在实践中，第三方支付在法律层面从事的不仅仅是中介服务。从其整个过程看，第三方支付平台往往在自己设立的账户里存入大量的备付金，并使其在一段时间内处于第三方支付平台的监管范围内，而业务量的增大必定导致其占有的资金量随之增加，实际上看就是具备了资金吸附功能。此外，由于第三方支付平台的业务包括支付和结算业务，明显系对我国现行法律关于特许经营的性规定的违反。根据《中

①

http://www.cnstock.com/index/gdbb/201108/1479713.htm，2011年11月9日访问。

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华人民共和国商业银行法》第三条的规定:“商业银行可以经营下列部分或者全部业务:(一)吸收公众存款；(三)办理国内外结算。”第十一条第二款的规定：“未经银行监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用‘银行’字样。”由此可见，第三方支付平台的业务范围不仅仅是中介与保管服务，其实际上已违背了《商业银行法》的相关规定。 3.3.1 第三方支付平台法律定位及不足

虽然在目前第三方支付平台的法律定位还比较模糊，但是在网上电子商务交易中的重要作用却日渐凸显。下面我们对第三方支付平台在交易过程中的法律性质进行简单地分析。首先，第三方支付平台与用户之间是合同关系，一般都是签订格式合同，《合同法》可以来调整其二者之间的关系；其次，互联网技术和电子技术是第三方支付平台得以运营的依托对象，在电子商务中至关重要；再次，第三方支付平台在多方构成的电子商务交易中起到中介作用，是电子商务交易的交易中枢，没有第三方支付平台，完成网上交易将苦难重重；最后，第三方支付平台让人们更加相信电子商务，其作用在于提高买卖交易双方对交易信用的信心，从而更好地扩展交易市场的范围。综上所述，由于第三方支付平台与用户都处于合同关系当中，可以用《合同法》对其行为进行调整与规范，尤其是针对第三方支付平台和用户的格式合同，我们可以适用《合同法》中有关格式条款的相关规定。而且，对于第三方支付平台的中介行为还可以适用民法关于中介活动的相关规定进行调整。

除此之外，第三方支付平台符合商主体的特征，其行为还应遵守商业法律规范对商主体的要求。对于新型的商业模式，为促进其健康地发展，商法应该防止对其限定过死，以给予其一定的生存空间。但更应注意的是，我们必须加强对第三方支付平台的合理管理，避免其存在的风险给正常的金融秩序带来负面效应。鉴于第三方支付平台业务量巨大的特点，在如何对第三方支付平台进行合理定位和管理的问题上我们要慎之又慎，因为其一旦出现问题，将会是无法估量的。截至目前，仅有去年中国人民银行出台的《管理办法》对第三方支付平台的规范管理进行了规定。根据其规定来看，虽然默许了第三方支付平台现有的货币资金转移业务，但对第三方支付平台的法律定位仍然比较模糊，仅仅只是将其定位于非金融机构。根据法律位阶关于法律效力的规定，全国常委会制定的《商业银行法》的法律效力高于中国人民银行发布的《管理办法》，在二者出现冲突时，《管理办法》与《商业银行法》相冲突的部分是无效的。但是，在我国目前立法仍存在空白的情况下，先采用部门规章对其加以规范，再根据实际情况，结合实践管理经

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验制定效力等级更高的法律规范，也是可行的。 3.3.2 第三方支付买卖双方的法律定位及风险隐患

第三方支付关系由多方主体共同参与形成。买方和卖方是构成交易最基本的主体，下面我们分析一下第三方支付关系中买方和卖方的法律地位。

买方和卖方是电子商务合同的当事人，其行为应受到《合同法》的规范，而中国人民银行发布的《管理办法》对他们和第三方支付平台的关系并没有明确规定。买卖双方同时接受第三方支付平台的服务，也和第三方支付平台建立了合同关系。现在我们对上述法律关系进行具体分析。虽然买卖双方之间建立的是简单的买卖合同关系，但是鉴于网上交易存在的网上支付风险问题，我们必须考虑该支付风险的承担问题。从网上交易的过程看，买卖双方均是第三方支付平台的用户，它们都同意第三方支付平台暂时代管其货款，并且授权第三方支付平台对双方的交易以及交易过程中所出现的问题进行监督、处理。买卖双方是第三方支付平台支付服务的用户，它们接受第三方支付平台的服务，其相对于第三方支付平台在网上交易中处于弱势地位，并且其与第三方支付平台签定的协议是由第三方支付平台制定的格式合同，其权利很难得到保障。笔者认为，除了用合同法规范双方的交易行为，还应当利用《消费者权益保》对买方的利益进行倾向性的保护。基于第三方支付平台的特殊性，在将来的立法中可以用相关章节对第三方支付平台用户权益进行规定，这更有利于促进电子商务交易的发展，规范支付平台的的行为，促进网上交易与网上支付的市场秩序，促进第三方支付平台的健康发展。

综上所述，买卖双方在交易中除了是一般的买卖合同关系之外，其又分别和第三方支付平台签订使用合同，建立合同关系，由第三方支付平台对买卖双方的交易活动提供中介服务。第三方支付平台与买卖双方建立合同关系，从其扮演的角色与所起的作用看，其作用并不仅限于提供中介服务，还可对交易过程提供监督服务，是一种新型的服务管理方式，我们可以把它认为是一种虚拟的物业管理服务，一方面要为用户提高高质量的服务，另一方面要秉承兼顾各方利益的原则进行管理服务和是非判断。 3.3.3 第三方支付中银行的法律定位及风险隐患

银行是一个国家金融体系中最主要的主体，必然要参与到第三方支付业务中。“银行的金融功能是第三方支付平台所需要的，在电子支付链条上扮演着不可替代的角色。”

①

第三方支付平台所从事的保障业务，也属于银行的业务范围，对于银行而言，其放弃了这利润较小的小额支付这一市场，从而为第三方支付企业提供了生存空间。从银行的角

①

刘燕、吴凡：《银行与第三方支付平台企业的微妙关系一合作与竞争》，《商业文化 财金视点》，2007年5月。

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度看，其放弃部分利润空间小的业务不仅可以降低运营成本，还可以从支付平台的经营中获的利益，从而一举两得。《管理办法》规定：“银行既是第三方支付平台的合作伙伴，又是第三方支付平台备付金的监管方，对于客户的备付金第三方支付平台必须在商业银行开设专门的账户进行管理，第三方支付平台所收到的备付金必须在一个工作日内存到专门账户里进行管理，防止滥用挪用，充分保障客户的利益。”从程序方面我们可以看出，银行对严格控制客户备付金的使用。第三方支付平台若想使用支付要按照支付的数额进行报告，商业银行审批后才能进行。银行所发挥的作用决定了其在第三方支付中具有重要的法律地位，它既是的主体，实际上又是管理机构，又是第三方支付交易中的资金管理者，银行在网上交易中的监管作用，使得客户备付金更为安全。

长久以来，银行和第三方支付平台之间是合作与分歧并存。网上购物可以有效的促进银行信用卡业务的发展，能够提高持卡人用卡的积极性，因此银行与第三方支付平台之间可以合作。用户使用信用卡完成第三方支付平台交易，第三方支付平台则从银行哪里分取一部分佣金，因此，“合作中的主导权和如何分配利益成为二者产生分歧所在。”

①

而由于银行处于绝对的优势地位，“第三方支付平台必须打造自己的核心竞争力才能在

这场竞争中处于有利地位。”②

银行与第三方支付平台之间在关系上处于优势地位，主要是由其在网上支付活动中发挥的特殊作用所决定的，银行在网上金融活动中获得交易利润的同时不必像第三方支付平台那样去投入资金并承担风险。而且，相对于庞大的业务量而言，商业银行之间存在的竞争可以忽略不计。银行只需要和第三方支付平台签订协议，管理第三方支付平台备付金的使用并保障其安全，就可以坐享其成。

①②

宋家红:《网上银行与第三方支付平台分析比较》，《基础理论讨论》，第455页。 同上，第455页。

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4 对规范第三方支付平台风险的完善意见

第三方支付为电子商务的支付过程提供了一种比较好的解决方案,但是并不能解决支付过程中的所有问题,故应把它们纳入到一个评级系统,促使它们不断进行技术改良降低网络风险,提高服务质量,只有解决了潜在的风险,第三方支付才能得到更好的应用和推广,从而推进电子商务的发展。前文对第三方支付平台在业务运营中出现的问题以及主要风险进行了阐述，提出了应当进一步完善对第三方支付平台的监管问题。

有关各方可以通过以下措施来防范风险,降低损失。针对第三方支付信用风险，可以在交易流程中增加物流部门的参与,改进第三方支付流程以增强交易的透明性;并综合利用银行托管和保险担保相结合的方式对在途资金进行管理,从而降低支付的信用风险,提升第三方支付平台的资信。对于洗钱、恶意套现等欺诈风险,国家应当制定相应的法律法规,加强对第三方支付机构的监管,制约利用第三方支付平台进行欺诈行为,切实维护社会公众的合法权益。例如客户尽职调查,按“同户名绑定、虚拟账户分类、支付中介专户托管”原则进行账户管理,交易监控和大额可疑交易报告,交易记录保存等。

4.1 控制信用风险，保证信息资金安全

4.1.1保护用户的资金安全

信息安全对于用户来讲是必须考虑的因素。“由于信息安全不仅是一个技术问题，因此，即使厂商声称其解决了技术难关，但仍无法彻底解决消费者所关注的问题。”①拿支付宝来讲，其可以在必要时立即删除账号和账号中的资料，但如果支付宝面临停止运营，用户的资金安全就难以获得保障了。法律并不承认第三方支付机构拟定的显失公平的格式条款，从而对买方给予了倾向性的保护，以促进第三方支付市场的健康运行。PayPal严格区分用户资金和自有资金的方式值得我们参考。其在公司运营等方面坚决不使用用户的资金，即使在破产的情况下该笔资金也不会用于清偿债权人。PayPal不会利用用户资金赚取利息收入，并且用户的资金在没有加入PayPal提供的另外一个服务“货币市场

①

iResearch的最新数据显示 ,尽管对网上支付感兴趣的网民占到了 . 4% ,但是有 66. 1%的人担心交易的安全性和可靠性。参见陈恳 :《第三方支付乱象调查 》,载《21世纪经济报道 》, 2006年 10月 21日。

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基金 ”方案的情况下，将存入被联邦储蓄保险公司所保险的银行 (FD IC - insured banks)里开设的无息账户中。

4.1.2 建立统一认证标准 ,加强信用管理

“认证体系不完善，信用度不强，已成为影响第三方支付市场发展的重要因素。”①

各银行发售的银行卡可以共用一个VISA插件进行网上支付已在美国实现，由于资源不能共享、各家银行的插件都不相同，导致我国在这方面进展困难。因此统一认证标准、使其具有通用性是实现这一进展的关键。在此，应当充分发挥对认证机构的监管作用，确保其进行中立、客观、公正的认证。《电子认证服务管理办法》作为《电子签名法》的配套实施细则已经颁布，但各省各银行却各行其是，使用自己的认证机构，彼此之间缺乏联系性，统一性就更无从谈起。因此，监管重点首先应放在管理、协调各认证机构的认证标准的统一性上。事实上，认证管理和信用管理是应当是协调统一、相辅相成的，认证制度严格统一会让企业更加重视自有的信誉；而为了获取经营资格，企业更会通过信誉和诚信以通过严格的认证体系。通过严格和统一的认证标准，获得从业资格的企业并将具备更强的竞争力，进一步通过监督机制和淘汰机制，优胜劣汰，那些自律自控诚实守信的优质企业将得到扶持，从而更好的促进第三方支付企业健康快速的发展。

4.2完善法律法规，制定相关的监管制度

就目前我国第三方支付平台存在的法律规制不健全的现状，应当在明确第三方支付平台主体地位、打击各种犯罪等方面制定具有可操作性的措施对其进行规范监督，主要从以下几个方面入手： 4.2.1明确法律定位

第三方支付平台在我国现阶段的电子商务体系中发挥着重要作用，但其法律定位一直较为模糊，对其进行法律规制，首先就要对其进行明确的定位，从而确定监管部门对其监管。在交易过程中，第三方支付平台作为中介提供信任担保提供公共服务，是一种公共主体，与买卖双方并没有直接利害关系，对于该种服务机构应由哪个部门进行监管，如何监管以及用户有何种监督权利等等，都需要法律予以明确规定。根据《非金融机构

①

2007年 7月初 ,第三方支付平台“支付宝 ”发布了国内首个互联任环境调查的结果。数据显示 , 75%的网民在网上交易时最看重商家的资质和诚信 ,远超过对价格的关注。参见《网购遭遇三大瓶颈 商品难监管 信用不完备 》,载《新闻晚报 》， 2007年 8月 10日。

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支付管理办法》的规定，第三方支付机构应为非金融机构，专门纳入该规定的管理范围。

中国人民银行作为商业银行在监管方面并不具备完整的职能，力度较小。《实施细则》又规定中国人民银行不须亲自管理，将管理第三方支付平台的权力交给了商业银行。然而，如此重要的新型资金支付机构却由商行进行监管颇为不当，监管力度较低。因此应当提高监管级别，将监管权力归属银监会或者由中国人民银行和银监会共同监管更为适当，或者在银监会专门成立专管机构对第三方支付平台进行监督管理，权责明确，避免出现推诿的现象。 4.2.2明晰交易规则

一个新兴行业产生发展，首先必须明确的就是其交易规则，它是一个行业的核心内容。目前在第三方支付行业当中并没有一个统一的标准，第三方支付企业都是自己来制定运营规则。明晰交易规则对于第三方支付行业来讲是相当必要的。

第三方支付行业作为作为新兴行业，是经济发展的必然产物。《管理办法》第在规定支付业务许可证申请中，并没有对第三方支付平台进行规定，这是在立法时没有考虑到的。在第十中规定:“支付机构应当按照审慎经营的要求，制定支付业务办法及客户权益保障措施，建立健全风险管理和内部控制制度，并报所在地中国人民银行分行机构备案。”《管理办法》第二十一条规定:“支付机构应当制定支付服务协议，明确其与客户的权利和义务、纠纷处理原则、违约责任等事项。支付机构应当公开披露支付服务协议的格式条款，并报所在地人民银行分支机构备案。”虽然上述法条对第三方支付的交易规则进行了一定的明确，但在监管方面却存在有漏洞，而只是规定了由人民银行来进行备案。备案监管的作用显然不足，第三方支付企业自己制定交易规则，很容易产生侵犯用户利益的条款。《实施细则》三十三规定:“支付机构拟调整支付服务协议格式条款的，应当在调整前30日告知客户，并提示拟调整的内容。未向客户履行告知义务的，调整后的条款对该用户不具有约束力。”《管理办法》第四章《罚则》对于违背交易规则的行为也没有明确相应的处罚性措施。因此，上述法规在监管第三方支付平台的交易规则方面强制力较小，监管作用难以发挥。

明晰交易规则是保护第三方支付业务健康发展、保护用户的利益的必要前提，可以防止第三方支付企业损害用户利益，破坏交易规则。明晰交易规则既要有专门的监管机构来专门制定，又要现有法律把交易规则纳入监管的范围，这样才能规范支付企业的行为，保护用户的利益，保证第三方支付行业的健康发展。 4.2.3完善担保及税控体系

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目前，第三方支付市场尚处于起步阶段，可以通过建立金融担保制度，增强信用及风险防控体系，防范和化解风险。作为国内第三方支付行业的标志性企业，支付宝从一开始的发展就得益于首创了担保交易模式，保障了买卖双方的交易安全，增强了网络交易的信任度。“同时，在税收方面，可参照国外经验，加快研究制定电子商务税费优惠的财税，实行前几年免，后几年减半的办法，相应的税收优惠应将第三方支付主体囊括在内，在扶持和规范产业发展的同时，减少偷税漏税的违法行为。”①

4.3 严厉打击利用第三方支付平台的犯罪活动

4.3.1洗钱和非法交易方面

随着第三方支付的兴起及发展，加之其本身的特点，犯罪分子日益青睐通过第三方支付进行洗钱、非法资金转移等犯罪活动，因此，我们必须采取措施，监控第三方支付平台收付资金，并将其纳入反洗钱监控范围。

美国在这方面已做出法律规定，依据《爱国者法案》，第三方支付平台需要在美国财政部的金融犯罪执行网络上进行注册，及时汇报可疑交易，保存所有的交易记录。依据我国颁布的《非金融机构支付服务管理办法》，反洗钱监管部门对第三方支付机构进行监管，要求其及时汇报可疑交易，记录和保存所有交易。除完善法律法规外，监管部门应该提出更有针对性的监管措施，结合网上支付的特殊性，充分利用现代科技手段，杜绝网上洗钱及非法交易。结合国内外经验，应采取相应措施：

第一完善网络反洗钱法律体系。采取法律手段是反洗钱的有效措施，借鉴国外立法，我国应在反洗钱立法方面深入研究，重视对网络交易和网上支付的监督，加强对网络洗钱行为的打击；建立畅通的报告途径，一旦发现可疑行为，应当及时向监管部门汇报。具体来讲，明确央行对拟从事网上银行业务的企业具有监管审核权，降低网上交易风险，防范网络洗钱犯罪行为。此外，要尽快界定金融电子化和电子金融两者的界限，并设立专门工作机构用以跟踪、研究和管理网络银行。同时，人民银行也应制定相应的指导性规范，对现有网络银行在不影响其发展的基础上进行初步梳理，登记备案，将网络银行所掌握的信息透明化，给客户查询合法的网络银行名单及相关资料提供一个平台，提高打击洗钱等犯罪行为的力度。第三方支付平台也需要查验商家用户的工商登记信息，防

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唐玉静 ：《探析电子商务下第三方支付的诚信问题》，载《知识经济》 2009年10期 。

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止其进行资金交付以及洗钱等犯罪活动。

第二，充分利用高科技反洗钱措施。网络犯罪通常都是利用各种高科技手段进行洗钱犯罪活动，我们同样可以利用类似的办法，应用相关高科技手段及时发现和查处洗钱行为。电子银行、智能卡及电子现金等系统基于网上银行的资金转移，涉及的都是海量数据。通过数据挖掘技术，对各种金融数据进行分类，建立分类模型，对各种数据进行估值，按某种属性标准对其分类，并找出数据之问的关联规则，且对所涉及的一些异常数据，进行偏差检验，最后描述挖掘结果。①采用上述方法，在资金转移过程中可以监测到非常态资金，并发现隐藏其间的洗钱活动。 4.3.2资金安全监管方面

目前来讲，第三方支付最大的金融风险，就是账户沉淀资金被挪用的风险。沉淀资金为客户备付金，这已在《非金融机构支付服务管理办法》中明确规定，他不是支付机构的自有财产，支付机构以任何形式挪用客户备付金都是被明令禁止的。今后的监管以确保支付客户的资金安全作为重点，具体做法笔者认为应该明确银行对支付机构的监督责任，出台操作细则，严格分离支付机构自有账户与用户沉淀资金的账户，建立并实行定期公布和定期检查制度及沉淀资金的保证金信用制度。沉淀资金的保证金信用制度是指根据监管部门的要求，第三方支付平台根据历史数据和预定估算规则，按期向监管部门缴纳一定资金以防止沉淀资金风险的一种制度。即银行开立专用账户对第三方支付商账户里的交易资金进行托管，第三方支付平台维护这部分资金的交易安全必须向银行交纳一定比例的保证金，以保证客户即使在公司破产的情况下也能赎回电子货币或者把其账户里的资金转化为法定资金，从而维护客户的利益。

对于第三方支付企业吸收的客户资金管理方面，可以考虑采取如下措施：明确并分别管理第三方支付企业的自有资金和客户资金，实行资金的银行专户存放和定向流动。为确保资金的合法使用，人民银行作为监管主体，可授权商业银行对第三方支付企业开立的银行支付结算专户进行监管；并可要求第三方支付企业如实报告其沉淀资金来源、存放和使用情况，会同有关部门开展对其进行专项检查、指导。 4.3.2.1建立安全可靠的客户结算资金管理机制

首先，要将第三方支付企业自有的资金与客户资金分离开来。客户资金应当在商业银行专款专存，方便对客户结算资金的统计和监督管理。其次，合理利用沉淀资金。可以将沉淀资金投放到投资领域，这些领域限于低风险、高流动性的货币市场，以降低投

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张华：《我国电子商务中的第三方支付平台分析》，湘潭大学 2008 年硕士论文，第 35 页。

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资风险。最后，要合理分配客户资金的孳息。由于客户资金的孳息分发给每个客户较为不现实，因此第三方支付机构和用户可以事先达成相关协议，合理安排孳息的归属。 4.3.2.2建立完善保证金制度

客户资金会在第三方支付平台留置一段时间。随着交易量的增长，沉淀资金的数额也会增大 ，由此伴随的风险也将增大。可以预先向监管部门交纳一定数额的保证金，并根据不同类型的第三方支付企业确定保证金的数量，以确保交易资金的安全。保护支付者利益是保证金制度设计的目的，可以有效的防止第三方支付平台发生风险时用户的资金难以追回，第三方支付企业以一定期限为周期按期上缴，一旦有风险发生，保证金可以用来弥补用户所受到的损失。 4.3.2.3逐步收费提高套现成本

防范网络套现行为的发生仅仅依靠法律和规章进行规范是远远不够的。当针对第三方支付行业的特性采取合适的措施，比如通过收费提高套现成本，减少利用其套现的违法行为。从第三方支付行业来看，由于这块业务与互联网金融业务密切相关，相信监管机构的监管将进一步规范，更重要的是，作为互联网金融服务，收取服务费是大势所趋 。

4.4严格第三方支付平台市场准入

第三方支付企业作为一种新型的资金中介服务机构，虽然没有像银行业那么大的资金流量，但在经济生活中同样不可或缺。基于其与人们生活的密切联系，第三方支付企业在市场准入的标准上，应当至少接近银行业的标准。

第三方支付企业要从事支付服务，取得支付业务许可证，需要具备九个方面的条件，《管理办法》规定:“(一)在中华人民共和国境内依法设立的有限责任公司或者股份有限公司，且为非金融机构法人；(二)有符合本办法规定的注册资金最低限额；(三)有符合本办法规定的出资人；(四)有5名以上熟悉支付业务的高级管理人员；(五)有符合要求的反洗钱措施；(六)有符合要求的支付业务设施；(七)有健全的组织机构、内部控制制度和风险管理措施；(八)有符合要求的营业场所和安全保障措施；(九)申请人及其高级管理人员最近3年内未因利用支付业务实施违法犯罪活动或为违法犯罪活动办理业务等受过处罚。”在注册资本方面，第九条规定:“申请人拟在全国范围内从事支付业务的，

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其注册资本最低限额为1亿人民币；拟在省(自治区、直辖市)范围内从事支付业务的，其注册资本最低限额为3千万人民币；注册资本最低限额为实缴资本。”《实施细则》在第七至十条又专门对《管理办法》第作出了具体的解释和规定。

《中华人民共和国商业银行法》第十二条的规定:“设立商业银行，应当具备下列条件:(一)有符合本法和《中华人民共和国公司法》规定的章程；(二)有符合本法规定的注册最低限额；(三)有具备任职专业知识和业务工作经验的董事、高级管理人员；(四)有健全的组织机构和管理制度；(五)有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施。建立商业银行，还应当符合其他审慎性条件。”第十三条对注册资本作出了进一步的规定:“设立全国性的商业银行的注册资本最低限额为十亿人民币。设立城市商业银行的注册资本最低限额为一亿人民币，设立农村商业银行的注册资本最低限额为五千万人民币。注册资本应当是实缴资本。银行业监督管理机构根据审慎监管的要求可以调整注册资本最低限额，但不得少于前款规定。”根据上述法律规定可以看出，第三方支付企业的注册资金门槛不高，而第三方支付企业每年的营业额可以达到几百亿，与其营业额相比，第三方支付平台的资金要求较低，应当提高注册资金量，以提高第三方支付企业对抗风险的能力。

另外，第三方支付平台的技术要求规定不够具体。第三方支付企业所面对的风险很大一部分是来自于网络的。目前第三方支付平台服务的网络操作系统都是由企业自己设计，缺乏国家统一的规范标准，对抗风险的水平不一，存在安全隐患。对于第三方支付平台的技术方面的规定，《管理办法》第十一条规定:“申请人应当向所在的中国人民银行分支机构提供下列文件、资料；(八)技术安全检测证明。”《实施细则》第十九条规定:“《办法》第十一条第(八)款所称技术安全检测认证证明，是指据以表明支付业务处理系统符合中国人民银行规定的业务规范、技术标准和安全要求等文件、资料，应当包括检测机构出具的检测报告和认证机构出具的认证证书；前款所称检测机构、认证机构应当获得中国合格评定国家认可委员会(CNAS)的认可，并符合中国人民银行关于技术安全检测认证能力的要求；未按中国人民银行规定的业务规范、技术标准和安全要求等进行技术安全检测认证，或技术安全检测认证的程序、方法等存在重大缺陷的，中国人民银行及其分支机构可以要求申请人重新进行检测认证。”根据上述规定，第三方支付平台的技术是由中国人民银行来规定，这样的相关规定不够明确，中国人民银行享有的自由裁量权太大，需要进一步规范和明确，将第三方支付企业应当具备的技术标准公开公示化，严格把握技术关。

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山东科技大学硕士学位论文 结 语

结 语

电子商务中，买卖双方无法见面、无法对商品作出评判的特点为网上交易过程中的许多欺诈行为提供了产生的空间，让电子商务在方便我们生活的同时也不可避免的产生了诸多问题。网络第三方支付平台的产生解决了网络交易的安全问题，对电子商务的发展具有极大的促进作用。但第三方支付平台本身也存在着一些风险，第三方支付与银行的竞合关系不甚明朗，信用卡套现、沉淀资金等问题依然困扰着业界各方，另外，支付牌照未发，行业的发展和企业的运营也都存在着一定的变数。

刚刚发展起来的网络第三方支付作为一个新兴行业，如何防范其产生的风险尚没有得到深入研究，法律监管方面也存在着许多漏洞，希望本文可以让大家对该问题的关注与思考起到作用，以更好的促进第三方支付行业的发展。虽然现在的方向尚不明朗，但是对第三方支付的未来前景还是应持乐观态度。

首先，第三方支付已经深入生产经营和生活的方方面面，产业规模也将日益庞大。随着中国经济以及中国国际贸易的发展，第三方支付将扮演越来越重要的角色。其次，第三方支付将和银行以及其他非金融机构的支付平台共同建立开放的信用体系平台。2009年5月，一场题为“跨过诚信门槛——网络诚信与中小企业转型”的研讨会，提出了建设第三方支付信用体系的计划。第三方支付信用体系是我国信用体系的一部分，应该被纳入国家大平台，这个过程虽会面临诸多挑战，但已是大势所趋。最后，第三方支付将有助于构建未来的电子货币体系。目前对于第三方支付、虚拟货币等存在许多争论，但现在网络经济的繁荣却是有目共睹的，而第三方支付、虚拟货币等恰恰正是网络经济生存和活动的基础。未来的电子货币体系将通过特有的网络市场机制，促进更加统一的网络市场经济的形成，促使网络经济走向更加开放、全面和系统的市场经济。

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山东科技大学硕士学位论文 参考文献

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山东科技大学硕士学位论文 个人简历

个 人 简 历

本人于2004年9月考入曲阜师范大学法学院进行四年法律本科学习，2008年考入青岛市黄岛区人民担任员，2010年9月考入山东科技大学研究生学院继续攻读经济法学专业，研究方向为公司企业法。在研究生学习期间，广泛涉猎不同学科知识，并在导师的带领下积极进行专业领域的研究。主要研究成果为：2012年4月，在《法制与经济》发表《被派遣劳动者权利保护与研究》。

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山东科技大学硕士学位论文 致 谢

致 谢

感恩是我们中华民族的优良传统，我要感谢我的母校——山东科技大学，感谢您让我度过美好难忘的大学时光，感谢您给我留下最美好的回忆，感谢您让我有幸认识我的导师，我的同学，我的朋友。

我要感谢我的导师孙法柏教授，在我硕士研究生就读期间，用您严谨的致学态度、严格的教学方法慢慢改变了我，让我懂得学术研究就该一丝不苟，就该严谨规范，让我重新树立了严以至学的思想，逐步打下牢固的法学基础，为以后研究学习做好了铺垫。感触最深的，还是孙老师严格要求背后的微笑，给了我从失败中站起来的勇气。感谢您的包容、您的教诲、您的严谨，您的鼓励，您的细心呵护！我之所以能够顺利完成论文写作，都是因为导师的严格要求及精心指导，无论是从论文选题、资料收集，还是提纲修改、论文写作和定稿，我的每一分成绩的取得都离不开导师的帮助与支持。在此，谨向我的导师孙法柏教授表示衷心的感谢和敬意！

我要感谢文法学院的老师们，感谢您的渊博知识，感谢您的法律理念，感谢您的生活态度，感谢您对我子女般的照料、朋友般的温暖！

我要感谢我的学长、学姐，是你们在我学习中迷茫时给我了莫大的支持、遇到困难时给予我及时的帮助，让我在完成学业的同时，更加细致深刻的理解理论知识，更加熟练的运用所学付诸实践。

我要感谢我的室友，同学，感谢你们在生活上的照顾，在相处上的无条件理解，在学习上无私的帮助，感谢你们陪我度过最美好的年华！

我要感谢我的家人，感谢你们二十几年来的辛苦付出，大爱无言，大谢无言！ 最后，再次向所有曾经给予我关心、帮助和鼓励的老师、同学和朋友们致以最真诚的谢意和最衷心的祝福！

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