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浅析商业银行破产
作者：余小培
来源：《商业文化》2011年第12期
摘 要：银行作为一种准公共企业，在经济体系中发挥重要作用，一旦倒闭将会严重的危及金融体系的稳定和社会安宁。另外，银行的破产清算程序也与普通公司不同，它本身的存贷业务涉及数以万计债权债务关系，一旦进入清算，将会带来巨大的交易成本。鉴于它的特殊地位和这些严重后果，各国都对银行破产持相当谨慎的态度，建立了商业银行的风险防范和最后援助法律制度，在银行陷入危机时采用各种手段对其进行拯救，即使达到了破产法规定的破产条件，监管当局首先考虑的也是如何救助或安排购并，尽量使之度过难关，而不会轻易让其破产。
关键词：商业银行；破产；公共；经济体系
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2011）12-0206-02
商业银行破产有着显著的特殊性，世界各国依据不同的现实情况和选择，对它进行了不同的立法规制，如在涉及传统的司法管辖领域时，国家常常会出于公共的考虑适当地的管辖权，由专门机构对其进入、经营和退出的各个阶段实施严格监管，各国破产法中也一般都有关于银行破产的特殊声明。其法律渊源主要是其破产法和银行法，依立法体例有三种类型：一是由普通破产法对银行破产加以规制，以英国为代表，银行法基本上不再单独规定银行破产的问题，银行一旦进入破产程序，就完全由主导，由指派破产管理人或接管人并对其活动进行监督；二是银行破产以普通破产法为一般适用，同时在银行法中对银行破产作出特别规定，以德国、卢森堡等欧洲国家为代表；三是制定专门的银行破产法，以保加利亚、加拿大为代表，俄罗斯亦制定有单独的信用机构破产法。此外，还有极少数国家的银行法规定银行破产完全由监管部门管辖，监管部门包揽对破产银行的一切权力并排除的干预。但目前多数国家逐渐倾向于采用在银行法中适当规定银行破产问题的模式。以下重点阐述我国商业银行破产的立法与实践。 一、我国商业银行破产的可能性很大
它们正面临高信用风险：信用资产呈现“三高、三差”特点（如不良资产率、信贷资金被长期占用率和筹资成本高，信贷资产安全性、流动性、盈利能力差）；信用风险呈集中趋势；信用风险管理体系不完整等。在一个真正的市场经济中，无论国家采取何种保护措施，一定数量的银行破产都是不可避免的。我国《商业银行法》第71条也为我国商业银行破产提供了明确的法律依据。
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二、我国商业银行破产面临的法律环境
我国未就银行破产专门立法。有关银行破产的规定散布在不同的法律法规之中，相当不完善。比如《企业破产法》第134条并未直接回答《破产法》究竟在多大程度上适用于银行破产。《公司法》、《民事诉讼法》的相关破产规定也适用于银行。《商业银行法》，《银行业监督管理法》、《人民银行法》及《金融机构撤销条例》等有关法规和部门规章中都有有关银行退市的规定。而我国的《企业破产法》（试行）和《民事诉讼法》的破产还债程序均未将商业银行包括在内，只有《商业银行法》第71条对银行破产予以规定，因此我国银行破产是以银行法为主要法源的，程序上由主导而监管部门充分参与并发挥重要作用。纵观我国现行的银行破产法律规定，主要存在以下弊病：其内容在立法目的、法律原则、等方面与一般工商企业几乎无差别，无法从维护整个金融体系安全的角度对商业银行的破产问题作出特别考虑；相关规定散布于不同部门、不同效力层级的现行法律、法规中，无法全部涵盖银行破产所涉及的法律问题，加之金融监管部门的全程介入，行政权、司法权的冲突，法律法规的适用具有较大的随意性和不确定性；法律、法规中的相关规定过于原则、概括，缺乏可操作性。 三、我国商业银行破产实践问题
近年来，我国银行监管部门对部分管理差、风险大的金融机构采取了重组、注资、债权转股权等措施进行援助，对于一些违法、违规、资不抵债、问题极为严重的金融机构，进行了依法接管、关闭或破产处理。比如1995年，中国人民银行接管了中银信托投资公司；1997年，对海南省34家城市信用社进行了处理；1998年10月关闭了广东国际信托投资公司——新中国第一家正式宣告破产的金融机构。但目前尚未出现一起典型的商业银行破产案件，实践中有许多破产方面的法律问题常常困扰着银行和企业相关利益主体，同时也困扰着金融监管者和司法审判者。这主要是由于现行法律在有关金融机构破产内容制定方面存在不足的原因。在实际操作中，对于银行退市问题总是个案处理。除了银行监管机构，当地也会参与问题银行的救助。由于担心会危及社会稳定，各级一直不愿让倒闭银行通过破产程序退出市场。迄今为止，尽管有许多金融机构被关闭，但是只有两家证券公司和一家信托投资公司是通过司法破产程序解决的。
四、对完善我国商业银行破产法律制度的思考
（一）尽快建立存款保险制度。这是许多国家为防止银行危机引起社会动荡而采取的风险防范措施。正常情况下的商业银行的市场退出主要源于金融危机，理论上对于危机可以采用三种方法：终止存款变现、存款保险和最终贷款人解决。相比于其他方法，存款保险是一种比较可行的折衷办法。在银行破产的情况下，人数众多、意见分散的中小存款人很难形成一致意见，这样就不能对抗相对强势的其他破产债权人，难以捍卫自己的合法权益。如果国家建立了存款保险基金，当存款保险基金赔付了全部保险存款之后，将中小存款人零散的债权集中起来，其当然地成为银行的最大破产债权人。那么即使召开债权人会议，存款保险机构的地位也是举足轻重的。故存款保险基金的实质就是中小存款人的代表人，以保险赔偿金来换取存款人在银行破产程序中的权利。可以在银行破产程序中保护存款人利益和参加到银行破产程序中作
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为最大债权人主导银行破产程序。当然存款保险制度也可能孳生道德风险和逆向选择等问题，这便迫使我们采取诸如某些或所有保险契约的保险额度等措施来防范。毕竟，存款保险制度在国内金融系统的引入不仅仅是理论上的探讨，在实际操作中还必须解决组织形式、结构、基本职能等方面的问题。
（二）立足于管理人中心主义构建我国银行破产管理人制度。现行破产制度中，破产管理人员介入的时间太晚，在破产宣告前和和解整顿过程中债务人财产的监督或管理已成为困扰的难题。另外，从破产法和相关的司法解释来看，只有人民对破产清算组及其成员进行监督管理，由于司法资源的有限性和监督信息的不对称性，易于使这种监督流于形式；破产清算组与人民实质上存以着领导与被领导的关系，而且破产清算组的组成人员多是来自某地区企业有关主管部门、有关部门的人员，这种特殊的身份关系有可能造成事实上的没有监督；有关清算组成员的责任规定也过轻，不能起到清算组成员自我约束与监督（自律）的功效。故在完善银行破产立法的过程中，首先应将管理人的介入时间提前，最好是在破产案件受理后即由管理人行使管理权，以加强对破产财产的监督和保护；其次在时机成熟时应成立专业性的银行破产管理机构，培养一支专门的管理人队伍，使银行破产管理朝专业化方向发展；再次，应完善和强化管理人的民事、行政和刑事责任，以促使其尽职工作，谨慎勤勉地行使其职权。
（三）在破产清偿过程中进一步提升储蓄存款人的优先地位。如前所述，应立足于公共（社会稳定和金融稳定）的考虑，进一步强调储蓄存款人的优先地位。建议明确规定对储蓄存款人的清偿仅次于清算费用，而优先于职工工资和劳保费用、其他类型存款的本金和利息、国家税收债权及所有者权益等。
（四）应该在法律中作出有关“太大不能倒”的例外规定。鉴于大银行破产的巨大经济社会成本，“太大不能倒”的理论在西方一直有很大市场，世界各国都在力图避免大银行的破产倒闭。在我国，四大国有商业银行具有很强的垄断地位，任何一家银行破产都会给整个经济体系带来难以承受的冲击，可以预见国家实际上是不可能允许其破产的，银行破产制度对四大国有商业银行而言是没有意义的。因此有必要为四大国有商业银行的特殊地位提供合法性依据，在商业银行法中以合适的条款肯定其垄断地位。另一方面，正是出于其特殊地位，难以使国有商业银行受到风险约束。这可能会导致其经营效率低下或滥用其支配地位，故如何防止国有商业银行以合法垄断之名行非法垄断之实，如何在外部风险约束不足的情况下提高其经营效率，需要进一步研究。
（五）整合现有法律法规，实现银行破产立法的同一化、体例化。为依法实施对商业银行破产的管理，我国应借鉴其他国家银行破产立法和实践的先进经验，结合我国国情，完善商业银行破产法律制度。既要体现商业银行破产的特殊性，又要避免重复立法，增强法律适用的确定性和权威性。建议以即将出台的新破产法和现有的商业银行法为依托，单独设银行破产一章，囊括商业银行破产的各项重要制度及特别规定。对可以适用破产法而无需重复规定的程序性内容指明适用破产法；同时在破产法中作出排除性规定，明确有关商业银行破产的特殊事项适用商业银行法。也可只在银行法中列出银行破产的原则性条款，而授权以行规的
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方式作出专门规定，增强其可操作性，从而实现法律的对接和协调，维律的统一性和权威性。
作者单位：湖南师范大学法学院
