传统文化对行实施效果的影响

北京人民学院学报

Journal of Beijing People’s Police College

Sep.,2011

No.5

传统文化对行实施效果的影响

王霁霞，郭 宋

（北京科技大学，北京 100083）

摘 要：法律作为一种文化现象，其实施效果与一个社会中的文化特点、公民偏好与取向直接相关。传统文化中的差序文化传统、权力善属性、青天情结与“无讼”思想对平等精神、权力制约、程序正义与行政诉讼等行基本内容产生了一定的制约和阻碍，一定程度上影响了行在中国的实施效果。这是中国行实施效果存在赤字的法律文化原因。

关键词：传统文化；法律实施；法律文化

中图分类号：D912.1 文献标识码：A 文章编号：1672-4127（2011）05-0001-04从1848年鸦片战争至今，中国社会开始了一场围绕如何进入世界近现代化历史为核心的法治变革。经过一百多年的发展，关于法治变革的内容包括构建平等、民主、保护公民权利的法律制度也达成了基本的共识。在变革方式上，由于法治的舶来品性质，中国的法治变革被许多学者称为需要借鉴域外先进经验的“强制性变迁”或“变法模式”。①而在中国法治变革进程之中，最大的问题便是如何使借鉴而来的合理、先进的现代性法律制度得以在中国生根和成长。换言之，法律实施的效果问题成为中国法治变革的重要问题。自1978年改革开放至今的法律制度建构实践也表明了现代性法律制度在中国社会实施的难度，尤其是以规范权力为核心的行律制度。以19年颁布的《行政诉讼法》为例，实施后普遍存在起诉难、受理难、审理难、执行难的问题。1994年颁布的《国家赔偿法》则被已有的行政束缚了施展的手脚，最终财政责任的缺乏和政绩观念的影响使得《国家赔偿法》的实施远远达不到立法的初衷。2004年7月实施的《行政许可法》更是将纸面法律与实际法律的巨大鸿沟展现在人们面前：一部在立法用意、结构和文字上堪称楷模的良法，还未开始实施，就被行政机关一举化“许可”为“审批”而消解于无形之中。②

法律作为一种文化现象，它的实施效果与

一个社会中的文化特点、公民偏好与取向直接相关。[1]422-430对意大利人或希腊人来说，借鉴法国或者德国的民法典，更多只具有技术上的意义，而对于中国人来说，接受西方的法律学说，制订西方式的法典，根本上是一种文化选择。它不但意味着要接受大量自己不习惯、不喜欢的东西，甚至还意味着要否弃许多自己一直珍爱和信仰的事物。[2]139虽然在1949年成立的新中国开辟了一个崭新的时代，三十多年的改革也为古老的中国注入了许多新的生机，但一个民族的文化传统不会因某些历史事件的出现而中断。或者说，尽管“历史常常因为一些巨大的事变而断裂、中止或者转向，但在那些断裂了的历史表象之后，有一些古老的东西，它们从极其遥远的过去，从某个鲜为人知的时代，悄悄地延续至今。”[2]136我们传承千年的传统文化直到今天，仍然深刻地影响着我们每一个人的性格、气质和喜好，这些倾向加在一起，足以对现代性社会以控制权力为核心内容和特征的行的实施构成有力的阻碍，形成人们行动中的行为选择与纸面法律的差距与张力。本文通过差序文化传统、权力属性、青天情结与“无讼”思想这四个传统文化特征，分析传统文化对于平等精神、权力制约、程序正义与行政诉讼等行基本内容产生的影响，从法律文化角度解释现代行制度在中国实施存在“法

收稿日期：2011-03-27

作者简介：王霁霞（1978-），女，广东湛江人，北京科技大学文法学院法律系讲师，法学博士；郭宋（1991-），女， 内蒙古兴安盟扎赉特旗人，北京科技大学文法学院法律系本科生。

① 如周汉华将法治发展模式分为自发模式与变法模式。参见周汉华：《变法模式与中国立法法》，载于《中国社会科学》2000年第1期。

② 2003年《行政许可法》制定后，部门规章无权设定行政许可，各个行政机关（主要是各个部门）开始清理行政许可。从清理的结果来看，许可事项确实大大减少了，各部门先后取消和调整了1795项行政审批项目，仅保留行政许可500项。但有211项被认为是属于的内部管理事项，不属于行政许可，作为内部审批存在。参见：国办发【2004】62号文《关于保留部分非行政许可审批项目的通知》。但实际上，这211项内部审批中的很多项都是涉及相对人基本权利的外部许可事项。如“享受民族贸易优惠的省州民族贸易公司审批”、“暂住证核发”等。

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律赤字”的原因。

一、差序文化传统与平等精神

梁漱溟先生说过:“西方之路开于，中国之路开于周孔，而以宗教问题为中西文化的分水岭。”[3]74换言之，中西方文化的最大差异在于，西方文化的核心是教文化，而中华文化的核心是儒教文化。教文化在许多方面与儒教文化都存在巨大差异，其中一个重要方面就是差序与平等的差别。

我们知道，儒家是以“仁”为核心，但这种仁始终强调着“爱有差等”。《礼记》里面有十伦：鬼神、君臣、父子、贵贱、亲疏、爵赏、夫妇、政事、长幼、上下，都是指差等。” [4]26这种差等实际上是将每一个人作为圆心，根据远近亲疏关系划成了一个个圆，形成了传统社会特殊的结构。“修身、齐家、治国、平天下”，《中庸》里的己到天下是一圈一圈推出去的，也显示了传统社会特殊的结构。[4]26费孝通先生曾用两个非常形象的比喻来形容中西方社会结构的差异：西方社会像一捆一捆扎清楚的柴，而中国的传统社会则像把一块石头丢在水面上所发生的一圈圈推出去的波纹。每个人都是他社会影响所推出去的圈子的中心，被圈子的波纹所推及的就发生联系。每个人在某一时间某一地点所动用的圈子是不一定相同的。[4]26

这样的文化特点对整个社会和公民性格的影响是巨大的，同时也对现代法律的实施产生巨大的影响。在中国传统的差序格局中，原本不承认有可以施行于一切人的统一规则，而现行法却是采用个人平等主义的。[4]57中国的道德和法律，都因之得看所施行的对象和“自己”的关系而加以程度上的伸缩。[4]36这种特点在早期儒家萌芽的春秋战国时期就已形成。 孔子云：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”此后发展成为中国古代法律中的一项重要原则——“亲亲得相首匿”。①直到清朝时，《清律例》还规定：“父母控子，即照所控办理，不必审讯。”②这种以远近亲疏来调适法律适用的尺度，本身就与“法律面前人人平等”原则是相冲突的。同时，差序文化突出了社会秩序中不同阶级的人享有的法律待遇是不同的，这也为现代性法律的实施提供了难度。对公民来说，因为每一个人都有自己的“人情圈”，法律对社会生活的调整也会变得非常有限：任何事情都可以因人而异，情大于法在传统文化中被认为是正当的，不仅对每一个人来说其他的人是

① 《论语•子路》。② 《清律例》二八。③ 《马太福音》10：37。

④ 亚里士多德在《政治学》中提到，“所有城邦都是某种共同体，所有共同体都是为着某种善而建立起来的”。参见【古希腊】亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1983年版，第3页。

不平等的、待遇是有差别的，整个社会的不同阶级、阶层的平等性也缺乏认同。

而教的《圣经》里强调的是一种普遍的爱，在上帝面前，甚至父母兄弟姐妹的血缘关系都居于次要地位。《圣经新约》里耶稣说过这样的话：“爱父母过于爱我的人，不配做我的门徒；爱子女过于爱我的人，不配做我的门徒。”③正是在这样的文化宗教背景之下，人与人之间的远近亲疏关系才会让位于人与上帝的关系，最终在“人人都是受造之物”、“灵魂平等”的条件下实现了人与人的平等，将“上帝面前人人平等”转化为“法律面前人人平等”。每一个人都是上帝的子民，每一个人的灵魂都是平等的，都可以适用统一的规则。

此外，差序文化传统另一个重要影响在于中国社会对人际关系的重视程度大大强于西方社会。中国人必须重视人际关系的积累，因为有很多事情不是靠法律、靠、按规矩就能办成，而必须依赖一定的人际关系，以至于韩少功称中国为“人情超级大国”[5]。这一点对行实施的影响也是巨大的：公民即使通过行政诉讼打赢了官司，却失去了行政机关这个重要的“人际关系”，对公民来说并不明智。这也是行政诉讼实施效果不如意的重要原因。

二、权力之善属性与权力制约

我们知道，西方现代社会行的核心内容是对权力的规范。那么，对权力进行规范和制约的思想前提是什么呢？只有一种权力的属性是“恶”的时候，才有必要对其进行制约。

西方社会对权力属性的认识也经历了较长的发展历程。在西方文明的源头——希腊文明和城邦时代，城邦（集体）是个人全部的精神追求和图腾。无论是柏拉图通过苏格拉底之口建构的理想国，还是亚里士多德将城邦界定为为着某种善而建立起来的共同体，④都反映了城邦时代人们并无国家与社会、政治生活与个人生活的分离，“人是天生的政治动物”，[6]86个人最美好的品德就是热爱自己的城邦。斯巴达的极端军事化政治和雅典的民主平民化制度都告诉我们，古典时代西方人过的是一种政治生活。到了古罗马时代，古罗马人已经开始吸取古希腊人政治生活与私人生活不分、公德与私德不分的教训，将公法与私法进行区分，但整个社会仍未形成私人生活应于政治生活、市民社会应区别于政治国家的共识。可以说，古典时代的共同特点是将国家

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（权力）视为一种“善”，公共权力产生的基础

源于人们对美好生活的追求；国家（城邦）不仅仅是一个政治实体，更是一种伦理实体。在这种将国家（权力）作为一种终极价值的语境里，权力制约不仅没有可能，而且也没有必要。在西方历史上，恐怕没有任何一件事情能比得上公元元年耶稣诞生和教创立更为重要的了。教的产生、传播和壮大，对西方社会和西方人心灵产生了巨大而深刻的影响。它把上帝带到了人们心中，在上帝面前，一切现世的社会制度（包括国家、权力）都不具有终极性，一切世俗的权威都不是唯一真理。在教盛行的中世纪里，面对蛮族的入侵，人们对现世的国家和政权热情骤减，智识精英们终日追寻的是如何到达人类精神和灵魂的家园，善人们也把地上的一生视为奔向天国的序曲，[7]380人们关注更多的是彼岸、是天堂、是来世。但正是这样一种对现存世界的热爱的隔绝，才使得西方人得以从国家、集体的附属地位中脱离出来。教成为西方人的普遍信仰之后，宣告了城邦时代集体、国家作为公民全部信仰、追求和图腾的结束，它通过灵与肉、天堂与尘世、上帝与国王的一系列二元裂变，在世俗国家领域开辟出一片人的心灵自由的空间，国家作为超道德实体的存在受到了根本性的动摇，并且成为近代自由主义思想成长的母体。[8]14

而几千年的中国封建社会，政治道德始终停留在西方的古典时代，国家（集体）是高于个人之上的伦理实体。封建君主采纳儒家以忠、孝治国，“身修而后家齐，家齐而后国治，国治而后天下平”，①整个中华帝国就像一个扩大了的家庭，家长是君主，所有的臣民都是这个家庭的成员。孟德斯鸠用一句非常精辟的话概括了传统中国的国家治理模式：中华帝国的与其说是管理民政，不如说是管理家政。[9]129在政治权力对比视野内，皇权一直处于至上地位，被视为不可侵犯的神圣权力。皇帝被尊称为“天子”，代表上天实施对世人的统治。虽然传统中国的统治理论里也有对权力的约束，王权在行使时仍然要受到实际政治势力和大臣、官僚们的制约，甚至历史上也有过皇帝被后宫、外戚、大臣或宦官控制成为傀儡的朝代，但这些对皇帝的制约并不构成皇权之外的力量，它们本质上属于皇权的一部分，只不过行使的人由皇帝转移到了后宫、外戚、大臣或宦官手中。在宗教势力方面，中国有三教，即儒教、道教、佛教，封建社会后期也有教的传入，但没有任何一种宗教势力可以与皇权分庭抗礼。传统中国的基本社会结构是政教合一，皇帝亦是教皇，士大夫兼为教士。整个官僚体系被“教会化”，国家各种制度体系被“教

① 《大学》。

具化”，皇帝被“教皇化”。[10]255皇帝既是世俗领域的最高主宰，又是精神领域的最高权威。可以说，权力一元化是中国传统文化中一个重要的方面。早在春秋战国时期的《左传》就有“国不堪贰”的思想，即君权应保持单一的至高无上地位，禁止并行权力的存在。“君臣”“父子”关系并论成为中国古代政治思想的特色。[11]19己、家、国、天下是一种系列关系，其间的统一性在于一个“孝”字。[11]44

这样，在传统文化中，国家（君主）其实是一个代表着最高的“善”的伦理实体，对这样的“善”，自然没有必要进行控制和制约。对权力“善”属性的判断一直到今天仍然有强大的生命力，的角色就是“父母官”，公民对“父母官”不是去制约，而是期盼能够为自己做主、解决自己的问题。这与在权力制约基础上形成的西方行制有着根本的区别。

三、青天情结与程序正义

西方现代法治已经从实体法治转入了程序法治的发展阶段，对行政权力的制约也由传统的实约转为程序控权。但我们应当看到，程序法治成功有效的一个重要条件就是社会对程序正义的信仰程度，即必须在一个较接受程序正义的社会里，程序法治才可能得到人们的支持。程序法与实体法相比，程序正义是相对于实体正义提出的以是否遵守程序为要求作为判断正义的标准。我们可以通过两个熟悉案例的对比来检验中西方社会对程序正义不同的信仰程度对法治水平的影响。一个是美国的辛普森案件，一个是中国的刘涌案件。我们都知道，辛普森案件由于公诉方在收集证据方面出现了程序违法现象，最终导致非法证据不能作为定案依据而杀人犯辛普森被宣判无罪。虽然辛普森案件在实体上放过了大家一致认定的杀人犯辛普森，但该案的判决在美国仍然得到了普遍的接受。大部分美国人认为，辛普森案件的判断是公正的、公平的，因为它维护的是一种程序正义的秩序，它可能牺牲了对被害人及其家属的保护，但却坚持了国家权力必须依法、依程序行使的基本原则，受益的是整个美国法治。同样的案件在中国就很难存活。典型的是轰动一时的刘涌案件。刘涌案件与辛普森案件类似，也涉及非法证据的采用问题。尽管一审遵循了违法取得的证据不得作为定案证据这一刑事诉讼法基本的程序要求，但二审还是顺应了对案件结果进行了改判。这就是社会心理和习惯传统对法治产生的巨大影响。中国人传统遗留下来的青天情结使中国很难彻底接受法即程序、程序正义高于实体正义等英美国家的程序法治观念。司法虽然是一种专业技艺，但它离不开

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的支持。在缺乏程序正义信仰的社会里大力

推行程序法治，其效果肯定会受到很大的制约。这就是社会心理和习惯传统对法治产生的巨大影响。“包青天”在中国民间广为流传，是人们心目中正义的象征。受到不公正对待的人都渴望“包青天”的介入，而碰到“包青天”则意味着正义的实现。广为流传的包公断案的故事严格地将好人、坏人区分对待。从这点上来说，法律规范的作用荡然无存，法律的作用是完全虚无的。“包青天”情结导致中国人寻找善，寻找的方式又是神秘的内心体验和直觉感悟，因而极不利于现代程序法的培育。 [12]109-116

四、“无讼”思想与行政诉讼

孔子云：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”孔子的弟子有子也说过：“礼之用，和为贵，先王之道斯为美。”①儒家所追求的是一个没有纷争的和谐社会。在儒家思想的支配下，贵和持中、贵和尚中，成为几千年来中国传统文化的特征，“无讼”则一直是统治者追求的目标。在历代都有地方官运用道德教化解决法律纠纷、进行平息纷争的事例。[13]267-270在中国历史上一直大量存在着各种官方、民间的调解主体和机制，以化解纠纷，达到和谐、无讼的目的。而且，传统法律文化一直将法律看作道德的辅助品，“德主刑辅”、“道之以德，齐之以礼，有耻且格”，②都说明了传统社会里道德高于法律的现象。在这样的思想和传统之下，法律的作用不是为人们满足私利提供合法的渠道，恰恰相反，它是要尽其所能压制人们的私欲，来达到“使民不争”的目的，法律的适用变成教化加儆戒，“无讼”的理想化为息讼的努力。[14]68可以说，“无讼”的理论虽产生于三千年前的春秋战国，但“无讼”的实践却贯穿于三千年的文明史之中，直到今天，“无讼”仍然深刻地影响着公民的性格和行为取向。

公民的“无讼”取向直接影响《行政诉讼法》的实施效果。行政诉讼案件数量一直比较

少，公民不愿告、不愿与行政机关对簿公堂是个重要原因。而且在行政诉讼案件审理过程中，“无讼”、“和谐”的思想也对行政案件审理方式产生了深刻的影响。《行政诉讼法》关于不准调解、和解的规定被现实的需要瓦解，无论对、对公民还是对，调解、和解方式都是一种最符合利益需求及性格倾向的选择。调解、和解从法律禁止，到现实中默认、容许，再到法律认可、提倡，清晰地展现了与传统文化相冲突的法律条文实施起来的巨大难度，也提醒了一直有着立法中心主义、成文法至上的国家法律作用的有限性。

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责任编辑：穆云涛

The Traditional Culture’s Impact on the Implementation Effect of Administrative Law

WANG Ji-xia, Guo Song

(University of Science and Technology Beijing, Beijing 100083 ,China)

Abstract: As a culture phenomenon, the implementation effect of law is connected with the characters of citizens and culture. The traditional culture including hierarchy cultural tradition, the goodness nature of power, the worship to Qing-Tian and “non-lawsuit” thoughts is conflicted with the basic contents of administrative law such as equal spirits, control of power, procedure justice and administrative procedure, which hinders the implementation of administrative law to some extent. This is also the reason of legal cultural why the implementation deficit of administrative law exists in China.

Key words: traditional culture; implementation of law; legal culture

① 《论语•颜渊》。② 《论语•为政》。

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