第４期 ２Ｏｌ０年８月 华北电力大学学报（社会科学版） Ｊｏｕ ｒｎａＩ ｏｆ Ｎｏ ｒｔｈ Ｃｈｉｎａ Ｅｌｅｃｔ ｒｉｃ Ｐｏｗｅ ｒ Ｕｎｉｖｅ ｒｓｉｔｙ（ＳｏｃｉａＩ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ｝ ＮＯ．４ Ａｕｇｕｓｔ ２０１０ 论具体行政行为视角下的出境措施 李 娜 ，余 翔 （１．中国石油大学人文社会科学学院，山东东营 ２５７０６１； ２．北京师范大学社会发展与公共学院，北京 １０００８５） 摘要：出境制度是一项较为特殊的行政行为，需要从公共管理以及行的角度对出境的概 念、类型、目的等理论问题以及出境的立法、实施程序等实际问题加以重视和研究。 关键词：出境；行政行为；立法；适用 中图分类号：Ｄ９２０．４ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００８—２６０３（２Ｏ１Ｏ）０４—００６５—０５ Ｓｔｕｄｙ ｏｎ Ｉｍｐｏｓｉｎｇ Ｒｅｓｔｒｉｃｔｉｏｎｓ ｏｎ Ｌｅａｖｉｎｇ ｔｈｅ Ｃｏｕｎｔｒｙ ａｍｏｎｇ ｔｈｅ Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｏｎ Ｂｅｈａｖｉｏｒ Ｆｉｅｌｄ Ｉ．Ｉ Ｎａ 。ＹＵ Ｘｉａｎｇ （１．Ｓｃｈｏｏｌ ｏｆ Ｈｕｍａｎｉｔｉｅｓ ａｎｄ Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ，Ｃｈｉｎａ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ｏｆ Ｐｅｔｒｏｌｅｕｍ，Ｄｏｎｇｙｉｎｇ ２５７０６１，Ｃｈｉｎａ； ２．Ｓｃｈｏｏｌ ｏｆ Ｓｏｃｉａｌ Ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ ａｎｄ Ｐｕｂｌｉｃ Ｐｏｌｉｃｙ，Ｂｅｉｊｉｎｇ Ｎｏｒｍａｌ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｂｅｉｊｉｎｇ １０００８６，Ｃｈｉｎａ） Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｔｈｅ ｓｙｓｔｅｍ ｏｆ ｉｍｐｏｓｉｎｇ ｒｅｓｔｒｉｃｔｉｏｎ ｏｎ ｌｅａｖｉｎｇ ｔｈｅ ｃｏｕｎｔｒｙ ｗａｓ ｓｏｍｅｗｈａｔ ｓｐｅｃｉａｌ，ｗｅ ｓｈｏｕｌｄ ｓｔｕｄｙ ｉｔｓ ｃｏｎｃｅｐｔｉｏｎ，ｔｙｐｅｓ ａｎｄ ｃｈａｒａｃｔｅｒｓ，ａｌｓｏ ｄｉｓｃｕｓｓ ｔｈｅ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ ａｎｄ ｐｒｏｃｅｓｓ ｑｕｅｓｔｉｏｎ． Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：ｒｅｓｔｒｉｃｔｉｏｎｓ ｏｆ ｌｅａｖｉｎｇ ａ ｃｏｕｎｔｒｙ；ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｏｎ ｂｅｈａｖｉｏｒ；ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ；ｉｍｐｏｓｅ 自全球性金融风暴爆发以来，我国沿海一些 地区出现了外资企业的股东、经营者拖欠原材料 款项、员工工资、税款而突然关厂，“人间蒸发”的 实践探讨适用出境的一些问题。 出境行为的概念和目的 一、现象，也有部分国内人士因为税务、银行信贷纠纷 等原因遁往境外，导致行政和司法调查受阻的事 件。这些事件使得出境这一话题大为升温。 出境制度是一项较为特殊的公权力行为，主 要存在于行律活动以及诉讼活动中。在我国 学术界只有少数学者对出境制度的性质、效 一般而言，出境指的是有权国家机关根 据法律规定对特定自然人采取阻止离境的行 为。①出境既可以发生在司法诉讼过程中，也 可以出现在行政执法活动中。在司法活动中，为 避免当事人拒不到案、逃避侦查，以及不承担判决 确定之履行义务，或存在有逃避未决之履行义务 的可能的，侦查机关、司法机关可以采取当事 人离境的预防性措施，在此不赘述。在行政管理 力、构成要件、程序等进行了研究，相比之下，我国 地区和国外对此问题研究较为深入。本文拟 结合国内外理论和实践，从行政行为的角度对限 制出境的基本原理做一些探讨，并结合行政管理 收稿日期：２Ｏ１Ｏ ０５ １８ 中，出境则是指行政机关根据法律规定，通过 告知当事人或采取扣留出入境证件等非强制性手 作者简介：李娜，女，中国石油大学（华东）人文社会科学学院副教授．法学博士，硕士研究生导师；余翔。男。北京师范大学社会发展 与公共学院博士研究生。 ① 我国法律还规定了对某些文物、工艺美术品、动植物及其标本、贵重金属等物品或禁止带出国境的情形，此 种规定可视为对“物”的出境，不在本文的讨论范围内． ６６ 华北电力大学学报（社会科学版） ２０１０年第４期 段，令其滞留在国境管辖范围内，或在当事人企图 穿越边（关）境口岸时加以阻止的行为。 二、我国出境行政行为若干理论问题 探讨 对于诉讼及行政活动中的给付义务（主要指 对于出境，各个国家采取了不同的立法 模式，从法律渊源看，大多包括、诉讼法以及 金钱），各国法律中广泛存在着保全制度，这类法 律规范的功能是为了能够争取时间以及其他便 利，以保障司法及行政活动目的之实现。英美法 系当中有英国的古老玛瑞瓦禁令，美国的民事诉 讼程序中的临时令和初步禁令等。＿】 在 法系国家和地区则发展出针对人身自由的保全性 部门行等几个层次，从立法技术看，大致可以 分为问接式规定和直接式规定。在我国，关于这 方面的规定肇始于《中华人民共和国外罔人入境 出境管理法》和《中华人民共和国公民出境入境 法》，为了执行这丽部法律，最高人民、最高人 措施，如德国的《租税通则》第３２６条规定了针对 人的假扣押制度，具体方式包括出境、拘提管 收、监视居住等 。我国地区“入出国及移民 民、、部于１９８７年联合制 定了《关于依法外国人和中国公民出境问题 的若干规定》，最高人民制定了《关于审理涉 港澳经济纠纷案件若干问题的解答》，但其主要是 针对民刑事案件的当事人。真正行政行为意义上 的出境规定当属《中华人民共和国税收征管 法》及实施细则，《税收征管法》第４４条以及《税收 征管法实施细则》第七十四条规定：“欠缴税款的 纳税人或者其法定代表人在出境前未按照规定结 清应纳税款、滞纳金或者提供纳税担保的，税务机 关可以通知出入境管理机关阻止其出境”。同时， 国家税务总局、还在１９９６年联合下发了 《阻止欠税人出境实施办法》，规定“欠税人未按规 定结清应纳税款又未提供纳税担保且准备出境 的，税务机关可依法向欠税人申明不准出境。对 已取得出境证件执意出境的，税务机关可按本办 法第四条规定的程序函请机关办理边控手 法”第六条规定：国民有九款事由 ：应不予许可 出国。“税捐稽征法”第２４条第三项及“关税 法”第２５条之一规定：有关纳税义务人欠缴应纳 税捐达一定金额者，得由司法机关或财政部，函请 内政部入出境管理局，其出境；其为营利事业 者，得其负责人出境。 随着行政管理理念和 法制的完备，出境制度从司法诉讼延展到行 政领域，演化成为一种较为独特的行政处分措施， 如欠税出境，旨在通过自由出入境的方 式，来强化行政相对人按期按额缴纳税款的动机。 据学者的研究，我国地区行政部门１９９８ 年通过采取出境措施而补征到的税款超过新 台币１３４亿元，成效蔚为可观。 基于出境的多样化，我国学者提出 可以分为有关公法义务执行之出境、有关私 法义务执行之出境、保全被告之出境、维 续，阻止其出境”。值得注意的是，上述法规中使 用的是“阻止出境”的提法，但从国内外对照角度 观察，实际上就是一种出境措施。在我国，限 护其它公益之出境ｏ Ｅ Ｓ－这是大类的划分，具体 到行政行为层面上的出境，笔者认为可以按 照一定的标准划分为以下几类。首先，从对 象上分，可以分为本国公民出境和外国 人、无国籍人出境。其次，从理由划分，可以 分为拖欠租税型出境，拒不履行行政罚款、滞 纳金等金钱给付义务型出境、逃避服兵役型 制出境已然成制，但作为一种具有较强人身 性的具体行政行为，出境行为在一些法律依 据、适用原则、认定界限方面，仍需进一步探讨。 （一）出境行政行为的法源问题 当前我国法律体系中针对出境问题的主 出境以及违反其他行规型出境等。 再次，以方法划分，可以分为管制人身自由型 （直接型）出境和通过其他方法型（间接 型）出境。 要法源是两部出入境管理法 而针对具体行政行 为层面的出境（不含民刑事诉讼）真正有据可 依的只有《中华人民共和国税收征管法》，该法在 规定上比较笼统，尤其是出境的主体范围、条 ① 这九项事由包括役男或尚未完成兵役义务者以及经判处有期徒刑以上之刑确定，尚未执行或执行未毕者、因案 通缉中，或经司法或军法机关出国者、有事实足认有妨害或社会安定之重大嫌疑者、涉及内乱罪、外患罪重 大嫌疑，经权责机关通知出国者、涉有重大经济犯罪或重大刑事案件嫌疑，经权责机关通知出国者．护照、航员 证、船员服务手册或人出国许可证件系不法取得、伪造、变造或冒用者。护照、航员证、船员服务手册或入出国许可证件 未依规定查验者、依其它法律或禁止出国者两种情形． 李娜等：论具体行政行为视角下的出境措施 ６７ 件、期限，适用程序等方面，与上述法律相配套的 “两高”、、外交部的司法解释、行政规章、会 议纪要内容则效力层次低，比较模糊．操作性欠 佳。 前述出境是不少国家尤其是法系 传统国家所认可的一项制度，基于过往效果和现 实需要，我国应该保有和完善这一做法。就 出境的性质而言，笔者比较赞同其作为一项具有 保全意义的行政强制措施，因此，出境制度应 当在我国的行政强制法中得到体现，正在向社会 公开征求意见的《行政强制法草案》第九条中列出 了行政强制措施的种类．首当其冲的就是“公 民人身自由”，而出境就涉及到公民的迁徙和 行动自由，有了这一法源的规定，行政机关就可以 解决好出境的依据、执行主体、异议提出和审 查、行政救济等诸多方面的问题。同时也可以根 据情势需要提请立法机关或根据法律授权来增加 可以实施行政性出境的情形。建议在未来的 行政强制法或者实施细则中明确出境作为一 项行的强制措施。当然。鉴于出境的敏 感性秆１高度强制性，在未来立法中应尽可能的采 取明确的列举的方式而不是概括的或者兜底条款 的方式来规定出境的适用情形。 同时。由于我国客观上的”一阍两制四法域” （内地，、澳门、）的现象，在国境、边境的 界定、管理和人员流动性质存在着多种形式，也需 要立法机关把握各法域、各类立法主体之间的立 法权限划分以及法令协调、行政协助方面的问题， 在此不展开讨论。 （二）出境行政行为的适用原则问题 从表面上看，出境是针对个别特定情况 的应急措施，但站在整个公共权力行使的高度观 察，出境直接针对着人的基本权利，因而 出境行政行为的运用必须非常谨慎，并应当契合 基本的行政管理原则。 １．出境行政行为之适用必须在公民的 行动自由权与公共利益的维护两者之问找到合适 的平衡点。对于公民的居住、旅行自由，有的国家 中有明确的规定，如德国、Ｅｔ本，有的国家宪 法则概括的加以规定，如美国、法国。１９４８年联 合国大会通过的《世界宣言》第十三条规定， 人人在其国境内有权自由迁徙与居住外，人人有 权离开任何国家，包括其本国在内，并有权返回他 的国家。使这一基本权利实现了普世化。为了避 免基本权利的绝对化，同时也兼顾到不断发展变 化的国内外法律环境和治理的需要，１９６６年 通过的《公民及政治权利国际公约》第十二条除重 申“人人应有自由离去任何国家，连其本国在内”， 还在该条第三款指出：“上列权利不得，但法 律所规定、保护、公共秩序、公共卫生或 风化、或他利与自由所必要，且与本公约所确 认之其它权利不抵触之，不在此限”。这一规 定应当视为出境合宪性的法理基石 ］。然 而，如何界定公共利益的广度以及基本权利 的幅度，基于不同的立场会产生不同的看法。以 税收征管中对纳税义务人出境为例，设计此 机制根源是为了维护国家的税收安全及实现税负 公平的原则．进而促进国家职能的实现，但相ｌ：ｔＸ￣ 物的保全，对于人的保全措施则富有争议性。有 部分学者指摘这一制度有损害人性尊严之可能， 以及认为“任意以牺牲人民自由企图达到国家税 收之目的之便宜作法，应非得宜”更有学者讽这种 制度为迂回性措施，好似“以大炮轰小鸟”。一 “应 当看到，行上的出境制度除了直接影响 公民的行动自由，同时还牵涉到对公民的表达自 由权、工作权等经济方面权利。对这一机制的创设 应该持谨慎的态度。力图使其对基本权利的扰动 降至最低层面。 ２．出境行政行为的动用应该符合行政 活动的基准原则的要求。学者们讨论较多的是限 制出境与比例原则的关系。 ‘ 比例原则要求行政 主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护 相对人的权益，如果行政目标的实现可能对相对 人的权益造成不利影响。则这种不利影响应被限 制在尽可能小的范围和限度之内，二者有适当的 比例。比例原则着眼于法益的均衡，是控制行政 自由裁量权行使的重要武器。同样以税收出 境为例，税收征管机关在考虑使用它时，首先应认 真审查税收义务人的纳税义务是否严格依税收法 律所产生，所负的课税数额、缴纳时间、地点是否 核实无误。其次，税收征管机关应审慎评估是否 要通过动用这一工具达致相应的行政目的，作为 征管机关，其首要的行政目的是确保国家税收应 征尽征，同时，税收征管机关也负有服务国民经济 建设，贯彻宏观意图、保障纳税人应有权益等 职责，在法律规定范围内和公共的指引下也 可以实施某些税收便宜措施，如对因产业调 整、重大自然灾害而蒙受损失的纳税义务人可以 缓征、减征税款，对于因经营不善濒临破产的纳税 ６８ 华北电力大学学报（社会科学版） ２０１０年第４期 义务人允许其以破产财产优先支付拖欠职工工 资、劳动保险费用。因而，征管机关应严格限定限 制出境的适用对象，应意识到这一措施是其他税 收保全手段的补充，而且应是所有的保全措施使 治区、直辖市级的税务机关做出。笔者认为，基于 出境的性质上的特殊和行使上的审慎，可以 采取制度上的严格和实施上的便利兼顾的方式， 对于本国公民的出境交由省级以上的行政机 用穷尽后的一项“最后手段”，在具体实施中，应当 首先考虑财产保全等，除非其它法定保全手段无 关来行使比较适宜，而对于外籍人员的出境 的决定权，建议统一由所属的各部委来行 法达到征税的行政目的，或是基于特别紧急的状 况而且行政给付义务人确有可执行之财产的情 形，才应考虑实施出境措施。ｎ ３．在启动出境程序时综合考虑到司法 程序和行政程序各自的优劣，形成良好的配合。 出境系司法和行政共有的程序，两者在适用 上存在着一定的差别。作为司法程序，出境 既是一种诉讼保全措施，也是一项执行保障措施， 其适用的余地很大。但司法上的出境需要以 完成相应的前置程序为基础，如提出诉讼、申请保 全、作出裁定，并需要交纳一定的诉讼费用或者提 供担保等。而行政行为层面上的出境是行政 机关基于公共利益和行政权威而做出的单方面的 裁量，目前行上使用出境的空间虽然非 常狭小，但是作为变通的空间较大，如日本、美国 等采取的与护照等出入境证件相联结的制度，也 可以采取向司法机关移送案件，支持和协调利害 关系方向人民行使诉权的方法，由司法机关 出面来启动出境程序。鉴于当前境内外人员 物资流动的高度便捷性，在外来务工人员工资、社 会保险、工伤保障纠纷、环境污染及有毒有害废弃 物排放事故、中外劳务、旅游、文化教育交流合作 领域、金融征信体系等出现了越来越多的新型纠 纷，需要有效的了解和控制相关当事人的行踪，在 出境事务方面需要采取更为务实的措施。 三、行政机关实施出境中的具体问题 出境在实际执行中会中面临着行政机关 的角色、权力范围以及法律后果承受问题，其中的 焦点在以下几方面。 （一）出境行为的决定权归属 如前所述，出境的具体行政行为是由两 个或两个以上行政机关参与实施的行政行为，如 税法规定的出境即由税务机关做出决定，由 出入境管理机关负责实施。一般而言， 出境应由专门的行政机关做出，而且有权做出这 一决定的行政部门应该具有较高的级别，我国相 关法律规定对基于税务目的出境应由省、自 使。在行使审批上，可以由有权机关在边境口岸 城市派驻相关执法人员，或者委托口岸城市对口 机关负责收集证据及加以协助等工作。 （二）出境行为的执行者的角色问题 出境的执行机关通常是出入境管理机 关，那么执行机关有否必要对相关决定行使审查 权，以及行使何种性质的审查权，尚无明确规定。 笔者认为，根据《中华人民共和国外国人入境出境 管理法》和《中华人民共和国公民出境入境管理 法》及相关法律的精神，出入境管理机关承担着查 核出入境证件、管理境内外人员流动，维护边防口 岸安全和秩序的任务，在收到相关行政机关 出境的函请时，出入境管理可以对相关法律文书 是否齐全，内容是否存在错漏进行形式上的审查， 发现问题可以与决定机关进行沟通，也可以退回 出境的决定，以确保出境决定的准确性。 （三）行政相对人对出境行为提出行政救 济．如何选择被申请行政机关的问题 我国地区对此问题有不同的看法，有的 看法是相对人应向做成出境决定之机关申请 诉愿和诉讼，有的则支持相对人可以分别向做成 出境决定的机关和执行出境决定的机关 分别申请救济。＿１ 基于我国执行出境决定的 出入境管理机关不是意义上的行政主体，而 是作为、海关等的内设部门，其行政权能亦受 到一定的。故而，我国宜由作出出境决 定的行政机关作为行政救济的被申请人。但若出 现在具体执行出境过程中的行政疏失，如被 执行对象错误、执行手段不当、解除执行措施的时 机不当等因素，当事人可依行政强制法的有关规 定要求纠正并提出行政救济申请。 除此之外，出境的行政行为还需要从多 方面加以规范，需要从行律法规、、管理 、方法等多个方面继续加强研究。 参考文献： ［１］广东省高级人民民四庭．关于出境措施的调研 报告［ＥＢ／ＯＩ ］．ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｇｄｃｏｕｒｔｓ．ｇｏｖ．ｃｎ／ｓｆｄｃ／２ ０（］９０１０８— 李２１２９１．ｈｔｍ 娜等：论具体行政行为视角下的出境措施 ６９ ［８］李震山．任务［Ａ］．高雄：高雄登文书局． １９９８：３４０． ［２］吴庚．行之理论与实用［Ｍ］．台北：三民书局２００１ 年（第七版）：３３０． ［９］廖怡贞．欠税人出境制度合宪性之检讨［Ｊ］．月旦法 学杂志，２００１．（５）． ［３］陈清福．我国人出境管理法制化问题之研究［Ｄ］．中 央大学行政研究所硕士论文．１９９９：１ ７８． ［１１］熊伟．欠税人出境的法律检讨［Ｊ］，中南大学学报 （社会科学版），２００４，（５）． Ｅ４２林进富．孙乃翊．论欠税人或欠税营利事业负责人 出境之适法性［Ｊ］．实用税务，１ ９９６．（２７）． ［１ ２］葛克昌．欠税与出境 释字第三四五号评释［Ａ］． 研究院中山人文社会科学研究所第三届解释之理 ［５］［１０］蔡庭榕．出境之研究～以租税欠税出境为 例［Ｊ］．大学国境学报．２００２．（创刊号）． 论与实务学术研讨会．２００１，４． ［６］丁海湖．论金融危机背景下的财产保全措施的适当 适用［Ｊ］．法律适用，２００９，（９）． （责任编辑：李潇雨） ［７］陈新民．人民旅行权之保障与［Ｍ］．基本权利 之基本理论（下册）．三民书局．１ ９９２：４５５—５０４． （上接第３９页） 京：中国环境科学出版社，ｌ９９３． 品安全、技术标准、、买卖合同等方面规范企业行 ［２］（德）马克思．马克思恩格斯全集（第４２卷）［Ｍ］．北京： 为，并严格执行《消费者权益保》、《反不正当 人民出版社，ｌ ９７９． 竞争法》、《反垄断法》等法律法规，确保消费者在 ［３］（德）马克思．马克思恩格斯全集（第３卷）［Ｍ］．北京：人 民出版社，１ ９９２． 买方市场中的主体地位，客观的对消费需求进行 ［４］（德）马克思．马克思恩格斯选集（第ｌ卷）［Ｍ］．北京：人 引导。最后，结合我国具体国情去学习、借鉴其他 民出版社，２００８． 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